CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00352-02(1607-16)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO –

Improcedencia / SANCIÓN MORATORIA – Causación / TRASLADO DE CESANTÍAS DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO A FONDO PRIVADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORALIDAD – Improcedencia La jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda de esta Corporación, ha sostenido que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a los afiliados al FNA, toda vez que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre la Ley 432 de 1998 (FNA) y el administrado por sociedades administradoras de cesantías, son razonables, en razón a los beneficios que reciben los afiliados a esta Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se concretan en los programas de vivienda adelantados y los intereses que se reconocen a las cesantías, así como la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados, de manera que no existe una vulneración al derecho a la igualdad. (…). La Subsección establece que si bien para el 14 de mayo de 2010, cuando se realizó la consignación de las cesantías del año 2004 del accionante, ya no se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro sino a Colfondos, esta correspondió al auxilio de cesantías de la vigencia 2004, año para el cual, el demandante todavía era beneficiario del FNA y por lo tanto, beneficiario del

régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998 para la fecha en que se causó el incumplimiento de la obligación a cargo del empleador. (…). En el caso del demandante no se configuraba la conflictividad de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma disposición normativa, entre las cuales, el juez debía determinar el precepto que conllevara mayor favorabilidad al empleado, por cuanto se encuentra debidamente acreditado que el actor para la anualidad de 2004 estaba afiliado al FNA, y en tal virtud, se regulaba por la Ley 432 de 1998, régimen que solo fue modificado cuando trasladó sus cesantías a Colfondos en el 2009.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de junio de 2018, radicación: 1672-16, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 49 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / LEY 432 DE 1998 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00352-02(1607-16)

Actor: MISAEL ALEE NOVELY

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – CONTRALORÍA DISTRITAL Asunto: Sanción moratoria – Servidor afiliado al Fondo Nacional del Ahorro

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión A, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria del sistema anualizado consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 19902.

II. ANTECEDENTES La demanda.

2. El señor Misael Alee Novely, por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda3 el 9 de abril de 20134, contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario

de Barranquilla – Contraloría Distrital. Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos: i) Oficio 4395 del 27 de septiembre de 20125, por medio del cual el jefe de la oficina jurídica del Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla remitió a la contraloría distrital la petición radicada por el actor, en atención a que laboró con el órgano del control, y no con el distrito; y ii) Oficio DJ012-001-0170-12 del 9 de octubre de 2012, expedido por el contralor auxiliar con 1 El proceso de la referencia ingresó al Despacho con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación el 25 de noviembre de 2017 que obra a folio 489 del expediente. 2 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 4 Folio 133. 5 La petición fue presentada el 24 de septiembre de 2012. funciones de director de departamento jurídico (E) de la Contraloría Distrital través del cual, negó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en la consignación anualizada del auxilio de cesantías del 2004, causada desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 13 de mayo de 2010. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas al reconocimiento de la penalidad por el incumplimiento en la consignación de las cesantías del 2004, equivalente a un día de salario hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Así mismo, reclamó el pago de los intereses sobre la aludida prestación social para el 2004, conforme a lo estatuido en el artículo 99 de la Ley 50 de 19906.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta7:

Fundamentos fácticos. a. El demandante señaló que labora en la Contraloría Distrital de Barraquilla desde 1984 hasta la fecha de presentación de la demanda, y en desarrollo de la relación laboral, durante el 2004 se causó el auxilio de cesantías anual, por lo que por disposición legal debió consignarse a más tardar el 15 de febrero de 2005, hecho que no ocurrió sino solo hasta el día 14 de mayo de 2010 cuando realizó la consignación al fondo administrador. b. Adujo que en razón al incumplimiento de la entidad empleadora, el 24 de septiembre de 2012 solicitó ante el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital, respectivamente, el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del 2004, los intereses por dicha anualidad y la indexación, lo cual le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 6 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual

a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 7 Folios 7 a 12 del expediente. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones8: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 121, 122, 124 y 209 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996; y 1º del Decreto 1582 de 1998.

5. Acusó los actos demandados de expedirse con infracción de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 19909, en la medida que la Contraloría Distrital y subsidiariamente, el Distrito de Barranquilla omitieron la obligación de liquidar y consignarle al señor Misael Alee Novely en el respectivo fondo dentro del plazo de ley, las cesantías causadas para la vigencia 2004.

6. Arguyó la existencia de una responsabilidad subsidiaria en cabeza del distrito demandado, toda vez que el ente de control depende de las transferencias efectuadas del correspondiente presupuesto del ente territorial, por lo que, resulta procedente ordenar la condena con cargo a la disponibilidad presupuestal del

Distrito de Barranquilla. Contestación de la demanda.

7. La Contraloría Distrital de Barranquilla10 se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro durante el lapso comprendido desde el 21 de enero de 2003 al 18 de

febrero de 2011, razón por la cual, no le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 199011, en atención a que es beneficiario del sistema de liquidación consagrado en el la Ley 432 de 199812; pero adicionalmente el valor correspondiente al auxilio de cesantías por el año solicitado ya le fue consignado a Colfondos el 12 de mayo de 2010, toda vez que se afilió a esta sociedad administradora a partir del 30 de noviembre de 2009. 8 Folios 12 - 29. 9 Ibídem 6. 10 Folios 151 – 188. 11 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 12 « Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones. […] ARTÍCULO 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el Artículo 193 del Decreto 19 de 2012. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.»

8. Propuso como excepciones la caducidad del medio de control, la prescripción en tanto solo hasta el 2010 reclamó la sanción moratoria por el auxilio de cesantías del 2004, e ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto la respuesta emitida por el órgano de control no constituye un acto administrativo susceptible de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

9. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla13 indicó que no es responsable del incumplimiento de la obligación laboral que generó la sanción moratoria pretendida, toda vez que la relación laboral del actor ocurrió con la contraloría distrital, la cual por mandato constitucional es un órgano de control del Estado de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal para administrar sus asuntos en las condiciones previstas en la norma superior y las leyes. Igualmente, formuló los medios exceptivos de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda.

Audiencia Inicial

10. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico se constituyó en audiencia pública realizada el 9 de mayo de 201414, en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva formulada por el Distrito de Barranquilla, en tanto la respuesta expedido por la entidad territorial no definió la situación jurídica del actor, pues ello ocurrió a través del Oficio DJ-012-001-0170-12 de 9 de octubre de 2012, que le negó al actor la penalidad por la consignación tardía del auxilio de cesantías del 2004.

11. Igualmente, el a quo fijó el litigio a folio 365 del expediente, en los siguientes

términos: «[…] establecerse si el acto administrativo atacado expedido por la Contraloría Distrital de Barranquilla está viciado de nulidad al negar al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la presunta no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2004 y a los intereses de cesantías sobre las mismas, y de ello determinar en caso positivo si ha operad el fenómeno de la prescripción de esos derechos que habrían de surgir y de qué manera ha operado.» Sentencia de primera instancia. 13 Contestación que obra a folios 236 – 255. 14 Folios 305 a 313 del expediente.

12. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión A, mediante fallo del 8 de octubre de 201515, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante se encontraba afiliado al FNA para el 16 de febrero de 2005, cuando alega se hizo exigible la sanción moratoria; por consiguiente, era beneficiario del sistema de liquidación previsto en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 199816, sistema jurídico que no consagró la sanción moratoria reclamada por el titular del acto demandado, y que se diferencia del anualizado administrado por los fondos privados y cuya regulación se encuentra prevista en los artículos 99, 102 104 de la Ley 50 de 199017, sin perjuicio del hecho que, para el año 2009 se haya trasladado de régimen al cambiarse a un fondo privado, puesto que para la fecha en que se causaría tal penalidad, estaba regulado por un

sistema jurídico diferente, esto es, el del Fondo Nacional del Ahorro. Recurso de apelación.

13. Manifestó que no discute el hecho atinente a que el demandante estuviera afiliado al FNA cuando «la entidad incumplió el deber de consignarle oportunamente sus cesantías anuales», sino que el desacuerdo consiste en el argumento del a quo, por el cual sostuvo que «al momento de afiliarse a COLFONDOS, conservó el régimen anterior», puesto que, contrario a ello, la norma aplicable a su caso es aquella que rige el derecho al momento del pago de las cesantías, que para el caso concreto sería el 14 de mayo de 2010, cuando ya era beneficiario de un sistema diferente que operó por su traslado a fondo privado, de manera que «sus cesantías quedaron cobijadas por otro régimen y no por el que pretende el a quo se aplique, siendo que este no se puede mantener de manera perpetua»18.

14. Adujo que aun cuando no se invoque de manera correcta la norma aplicable, en el evento en que el juez administrativo advierta la vulneración de un derecho fundamental de aplicación inmediata, tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución Política, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999. 15 Folios 382 a 398 del expediente. 16 « Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.» 17 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 18 Folios 402 a 418.

15. Arguyó que en el sub judice, el tribunal de instancia no aplicó la condición más favorable al trabajador y adicionalmente, desconoció el derecho a la igualdad, en la medida que en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación Del 5 de agosto de 201019, «se reconoció la sanción moratoria con base en la Ley 344 de 199620, pese a que se había invocado la Ley 244 de 1995». En ese orden de ideas, alegó que para la situación fáctica del actor «debe aplicarse la norma pertinente, que en el caso que nos ocupa, es la que se demanda por la no consignación oportuna de las cesantías anuales».

Alegatos de conclusión en segunda instancia.

16. La Contraloría Distrital de Barranquilla reiteró que para la fecha en que se reclama la sanción moratoria, el demandante estaba afiliado al FNA, razón por la cual no le es dable la aplicación de los efectos jurídicos pretendidos de la Ley 50 de 199021.

III. CONSIDERACIONES Análisis del asunto.

17. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema Jurídico.

18. Establecer si el régimen de cesantías aplicable es el contenido en la Ley 432

de 1998, como quiera que para el año 2004, época en que se produjo el incumplimiento del empleador en consignar las cesantías respectivas del actor, éste se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, o si por el contrario, le es aplicable el régimen de liquidación anualizado del auxilio de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que en el 2010, cuando 19 Dentro del proceso con radicado 2008-00394-01 N.I. 1521-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 20 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 21 Folios 487 - 488. se produjo el pago de dicha prestación social, el accionante se había trasladado a Colfondos desde el 2009.

19. Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA); (iii) antecedentes jurisprudenciales; y (v) solución del caso.

Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA).-

20. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1° de enero de 1969 en su artículo 2722, que cada año calendario, los

Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos

Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

21. El artículo 33 ibídem23, consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 197524.

22. El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera: «La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: 22 “Artículo 27º.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la

remuneración del respectivo empleado o trabajador.” 23 “Artículo 33º.- Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.” 24 “Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 3º.- El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.” a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación».

23. Por su parte, la Ley 432 de 199825 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro26, en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo.

Señaló el referido artículo lo siguiente: «Artículo 5º. Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora». (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

24. En cuanto a las transferencias de las sumas dinerarias causadas por concepto de cesantías, el artículo 6º ibídem, previó al tenor:

«Artículo 6º. Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente 25 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” 26 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio). diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de Ia respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de Ia autoridad correspondiente. PARÁGRAFO. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de Ia

obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de Ia Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que Ia reglamenten, modifiquen o sustituyan.» (Resaltado fuera del texto original)

25. De acuerdo con la norma transcrita, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías durante el transcurso del mes de febrero y el incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Ahora bien, el parágrafo estableció de manera expresa que las fechas establecidas en dicho artículo no son aplicables a las entidades públicas del orden departamental y municipal, así como tampoco el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan.

26. En ese orden de ideas, es claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, en tanto se afilien al Fondo Nacional del Ahorro o a los fondos privados administradores creados por la Ley 50 de 1990, según se expone a continuación: Régimen anualizado - fondos privados de Fondo Nacional del Ahorro cesantías Beneficiarios El servidor público del nivel territorial vinculados a El servidor público del nivel territorial que partir del 31 de diciembre de 1996 que opte por opte por afiliarse al FNA

afiliarse a los fondos privados de cesantías. Liquidación El 31 de diciembre de cada año se hará la Mensualmente, las entidades públicas liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad empleadoras enviarán al Fondo Nacional o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de de Ahorro una certificación que contenga la que deba efectuarse en fecha diferente por la el valor total de los factores salariales que terminación del contrato de trabajo. constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Oportunidad El valor liquidado por concepto de cesantía se En la fecha establecida para efectuar las consignará antes del 15 de febrero del año consignaciones de los aportes a los siguiente, en cuenta individual a nombre del sistemas general de pensiones y de trabajador en el fondo de cesantía que el mismo seguridad social en salud, las entidades elija. públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. Intereses El empleador cancelará al trabajador los El Fondo Nacional de Ahorro reconocerá intereses legales del 12% anual o proporcionales y abonará en la cuenta de cesantías de por fracción, con respecto a la suma causada en cada servidor público afiliado, un interés el año o en la fracción que se liquide equivalente al 60% de la variación anual definitivamente. del Índice de Precios al Consumidor sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondiente al año inmediatamente anterior o

proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente. En caso de A favor del servidor público: Sanción de un día La ley no consagró sanción moratoria en incumplimien de salario por cada día de retardo. favor del servidor público. En su lugar, to del establece el derecho a cobrarle a las empleador entidades empleadoras intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Antecedentes Jurisprudenciales.-

27. La Corte Constitucional mediante sentencia C-625 de 199827, al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,11 y 12 de la Ley 432 de 1998, planteó el siguiente problema jurídico: «[…] el Fondo Nacional de Ahorro al haber sido transformado en empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de la Ley 432 de 1998, le deben ser aplicadas, en su integridad, las normas que rigen a las sociedades administradoras de fondos de cesantías y pensiones y a los establecimientos de crédito para vivienda». Para resolver, argumentó lo siguiente: «El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen

por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo). En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones. 27 Sentencia C-625 de 1998. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra