CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00405-01(4845-14)-2017

INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA EN CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - Efecto / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Sólo son beneficiarios los empleados de administra La subsección mantendrá la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ 002/16 Radicación 05001233300020120079101 (449913)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00405-01(4845-14)

Actor: CARMEN CECILIA PALACIO SAMPER

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-1102017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Carmen Cecilia Palacio Samper en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN con el fin de que se accediera, entre otras, a las siguientes: Pretensiones principales.

1. Declarar la nulidad del Oficio 100000202-001757 de 12 de septiembre de 2012, por el cual, la DIAN negó el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en favor de la demandante.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 008037 del 26 de octubre de 2012 por medio del cual se resolvió un recurso de reposición.

A título de restablecimiento solicitó que:

3. Se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, teniendo en cuenta la prescripción trienal contada a partir de la interrupción de la prescripción.

4. Que las sumas de dinero reconocidas sean actualizados en los términos señalados por la Ley 1437 de 2011.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»2 A folio 143 y CD a folio 145, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] EXCEPCIONES PREVIAS. Revisado el expediente se observa que la entidad demandada no propuso con la contestación de la demanda excepciones previas. Por su parte, el Despacho no observa la configuración de excepciones previas que merezcan pronunciamiento en este momento. […]» Contra dicha decisión no se presentaron recursos.

Fijación del litigio art. 180-7 CPACA «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»3 En el CD a folio 145 de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y problema jurídico, así: Hechos relevantes: «[…] la demandante ingresó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el día 10 de mayo de 1982, desempeñándose actualmente en el cargo de Gestión II Código 302 Grado 02, en la división de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla y se encuentra inscrita en el sistema específico de carrera administrativa. Que la demandante presentó ante la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN, en día 10 de Agosto de 2012, petición (sic) solicitando el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, lo cual fue resuelta negativamente mediante oficio No.100000202-001757 expedido por el director de la DIAN, acto administrativo contra el cual se interpuso recurso de reposición siendo confirmado en todas sus partes mediante la Resolución No.008037 del 26 de Octubre de 2012[…]» Fijación del litigio «[…] Siguiendo con el análisis de los supuestos fácticos de la demanda se tiene que sobre los cuales existe desacuerdo es el siguiente: Que la demandante cumpla con los requisitos señalados en el artículo 1º del Decreto 1724 de 1997, norma que modificó el Decreto 1661 de 1991 para

ser merecedora de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada. […] Una vez escuchadas las partes, el Despacho procederá a fijar el litigio en los siguientes términos: Determinar si la demandante, es beneficiaria del 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. régimen de transición consagrado en el artículo cuarto (4º) del Decreto 1724 de 1997 y como consecuencia de lo anterior si tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada consagrada en el Decreto 1661 de 1991 […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo del Atlántico, profirió sentencia de forma escrita el 29 de septiembre de 2014, en la cual denegó las pretensiones de la demandante. Luego de hacer un análisis de las normas que regulan la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada concluyó que la demandante: i) acreditó el requisito de la formación avanzada al obtener el título de especialista en tributación el 30 de agosto de 1996; ii) no cumplió con el requisito de la experiencia altamente calificada toda vez que, entre la fecha de obtención del título de especialista y la entrada en vigencia del Decreto 1724 de

1997 no trascurrieron los 3 años que exigía el Decreto 1661 de 1991. Por ende, consideró que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997 y negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN5

La demandante presentó recurso de apelación por considerar que el tribunal no había tenido en cuenta sus verdaderas circunstancias fácticas y jurídicas. Para el efecto señaló que labora desde el 10 de mayo de 1982 en el Grupo Bancos y Entidades Recaudadoras – Sección Contabilidad de la División de Recaudación de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla en el cargo de Auxiliar Administrativa 5120-09; se encuentra inscrita en el sistema de carrera administrativa de conformidad con los Decretos 2117 de 1992 y 1267 de 1999; y ha desempeñado los cargos relacionados en la demanda, argumento frente al cual la DIAN no tuvo objeción. De igual forma, consideró que si es merecedora de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en virtud a que, en vigencia del Decreto 1661 de 1991, acreditó la obtención de los títulos profesionales y de posgrado y contaba con una experiencia altamente calificada. En ese sentido, señaló que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 se desempeñaba en el cargo de Profesional de Ingresos II Nivel 31 Grado 21 por más de tres años y obtuvo el título de formación avanzada antes de la derogatoria 4 Folios 158 a 173 5 Folios 205 a 206

de la norma. Por tal razón concluyó que cumple con los requisitos exigidos en los decretos 1661 y 2164 de 1991 para que le sea reconocida la prima técnica. Finalmente, concluyó que el Consejo de Estado ha señalado que la experiencia altamente calificada se puede acreditar con el desempeño de funciones en el cargo para el cual solicita el reconocimiento, motivo por el cual debe tenerse en cuenta que ha laborado en la entidad demandada desde el 10 de mayo de 1982. Alegatos de conclusión Parte demandante6: Se ratificó en los argumentos expuestos en la demanda y la apelación de la sentencia. Parte demandada7: Solicitó confirmar la providencia para lo cual indicó que la demandante no demostró cumplir con el requisito de la experiencia altamente calificada. Al respecto agregó que la demandante no probó que el director de la entidad o su delegado hayan certificado su experiencia altamente calificada. Concepto del Ministerio Público8: La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada. Para el efecto, consideró que la demandante no demostró el desempeño del cargo en propiedad como resultado de un proceso de selección público y abierto, sino que fue incorporada automáticamente a la DIAN, siendo un hecho reconocido en la demanda. En consecuencia, concluyó que no resulta procedente verificar el cumplimiento de los requisitos de formación avanzada y experiencia altamente calificada. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 6 Folios 156 a 157 7 Folios 223 a 226 8 Folios 227 a 233 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 1. ¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica consagrada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN? En efecto, solo en caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa podrá decidir la Sala si la señora Carmen Cecilia Palacio Samper cumple con los requisitos previstos en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 para ser beneficiaria del régimen de transición allí contemplado y poder definir si le asiste el derecho a la prima técnica reclamada. Primer problema jurídico. ¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica consagrada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN? La subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho a la prima técnica con base en los siguientes argumentos:

Sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de mayo de 2016. Esta Corporación dispuso unificar su jurisprudencia respecto al tema de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a través de sentencia del 19 de mayo de 2016 con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero10. En dicha providencia se concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada por la DIAN con sustento en el Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional. Por este motivo aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa, en consecuencia no pueden ser beneficiarias de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en cuanto su ingreso a la carrera administrativa no se debió a un proceso de selección por méritos. Para arribar a dicha conclusión, esta Sección se fundamentó en los siguientes argumentos: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 N.º 002/16. Radicación 05001233300020120079101 (4499-13). Yolima de los Angeles Ramírez Bernal contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

1. El artículo 12511 de la Constitución Política de Colombia regula que los

empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

2. El artículo 11612 del Decreto 2117 de 1992 reguló que para la conformación de la nueva planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Nacionales y Aduanas Nacionales, quedarían automáticamente incorporados e incluidos en

carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

3. Ambos artículos son evidentemente contradictorios en tanto que el primero establece como regla general el concurso público para el ingreso a cargos de

carrera, el segundo dispuso la incorporación automática sin formalidades ni requisitos adicionales.

4. La Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil, la Rama Judicial, de los funcionarios del orden nacional y departamental

de la administración, al considerar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella.

5. En consonancia con la posición de la Corte Constitucional << […] los derechos

derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática […].>> 11 <<ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. […].>> 12 <<ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta>>. (Negrillas de la Sala).

6. Por lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial aludida concluyó: <<[…] En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en

carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. […] >> En conclusión: En ese orden de ideas, la subsección mantendrá la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Caso concreto. En el presente asunto tenemos que la señora Carmen Cecilia Palacio Samper

ingresó a la Dirección de Impuestos Nacionales el 10 de mayo de 1982 al cargo de Auxiliar Administrativo 5120-09 de la sección de contabilidad de la División de Recaudación de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla13. De igual forma, está acreditado que la demandante se desempeñó en el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 24 del 26 de agosto al 19 de diciembre de 1991 en la División de Liquidación de la Administración de Atlántico; Profesional en Ingresos II nivel 31 grado 21 entre el 31 de mayo y el 1º de junio de 1993 en la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales Local Atlántico; del 2 de junio al 16 de agosto de 1993 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla; y del 17 de agosto de 1993 al 17 de julio de 1994 en la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla14. Quiere decir lo anterior que al 1º de junio de 1993, fecha en la cual se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales (DIN) y la Dirección de Aduanas Nacionales (DAN) para dar lugar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la demandante fue incorporada a la nueva entidad automáticamente. En efecto, en el hecho segundo de la demanda la señora Palacio Samper afirmó que fue inscrita en el sistema de carrera administrativa de conformidad con el 13 Ver folio 45. 14 Ver folio 44. Decreto 2117 de 1992 y 1267 de 199915. Este hecho fue aceptado en la fijación del

litigio16. De acuerdo con lo anterior, está probado que la aquí demandante fue beneficiaria de la incorporación automática al sistema de carrera de la DIAN, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Por esta razón no ostenta derechos de carrera, al no haber superado un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes. En conclusión Al no haber demostrado la demandante haber ejercido en propiedad el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 21 como parte de un concurso abierto de méritos, sino que fue incorporada automáticamente al sistema de carrera de la DIAN no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, atendiendo los criterios jurisprudenciales expuestos por esta Corporación. Con base en lo anterior resulta innecesario pronunciarse respecto del segundo problema jurídico señalado al inicio de esta providencia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda pero por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección17 en el presente caso se condenará en costas al demandante en segunda instancia, toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y la entidad demandada intervino en el trámite de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 15 Ver folio 1. 16 Folio 143. 17 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda en este asunto.

Segundo: Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante, a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Reconocer personería adjetiva al dr. Nelson Javier Otálora Vargas, para actuar como apoderado de la parte demandada, según el poder y anexos visibles a f. 207 y siguientes de la actuación.

Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

SEV/hom