CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00462-01(3760-15)-2018

PENSIÓN DE VEJEZ – Finalidad / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA –

Finalidad / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVAEN EL SECTOR PÚBLICO O PRIVADO – Aplicación / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. (…). La Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 2017-00089-00(AC).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1730 DE 2001 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1730 DE 2001 – ARTÍCULO 2

PENSIÓN DE VEJEZ E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA – Incompatibilidad Es claro que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión y en sub lite con ocasión de que el demandante ya goza de una pensión de vejez es improcedente la indemnización sustitutiva, así dichos aportes, se reitera, no hayan sido tenidos en cuenta como base para la liquidación del derecho a la citada pensión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4640 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1730

DE 2001 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00462-01(3760-15)

Actor: RÓMULO ANTONIO ROA MONTERO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - FONDO DE PENSIONES TERRITORIAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-061-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las

pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Rómulo Antonio Roa Montero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al departamento del Atlántico - Fondo de Pensiones Territorial. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 000161 del 10 de septiembre de 2012 y 000254 del 17 de diciembre de la citada anualidad, expedidas por el secretario general del departamento de Atlántico quien funge como administrador del Fondo de Pensiones Territorial del Departamento, a través de las cuales se negó la indemnización sustitutiva, por los aportes realizados mientras se desempeñó como diputado de dicho ente territorial, en los periodos entre el 1 de octubre de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1976

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar a la entidad demandada a que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por cumplirse con los requisitos del artículo 4 del Decreto 1730 de 2001 y Decreto 4640 de 2005, por los aportes realizados desde el 1 de octubre de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1976 y demás emolumentos tasables dinerariamente que se prueben, indexadas al valor presente conforme a la fórmula prevista en la ley.

3. Ordenar que se cancele lo que resulte de la condena por concepto de la indemnización sustitutiva, así como el pago de los intereses en los términos y

condiciones señalados en los artículos 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

4. Condenar en costas. 1 Folios 3 y 4.

Fundamentos fácticos2

1. Mediante petición presentada el 6 de julio de 2012 la parte demandante, solicitó ante el secretario general de la Gobernación del Atlántico se le concediera la indemnización sustitutiva, cuando se desempeñó como diputado por los periodos del 1 de octubre de 1972 al hasta el 30 de septiembre de 1976.

2. Para el trámite de dicha petición, se allegaron como elementos de prueba la certificación del tiempo de prestación de servicios del demandante como diputado y la Resolución 366 del 7 de julio de 2005, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le concedió pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en el tiempo laborado única y exclusivamente como docente.

3. La anterior petición fue negada a través de la Resolución 000161 del 10 de septiembre de 2012.

4. Ante el anterior acto administrativo, se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 000254 del 17 de diciembre de 2012, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. 2 Folios 3 y 4. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folios 163 y cd visible a folio 167 A, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] El Departamento del Atlántico, presentó las siguientes excepciones: - Falta de competencia. - Cobro de lo no debido. - Inexistencia de la obligación. - De incompatibilidad. El Despacho se pronunciara (sic) solo sobre la excepción de FALTA DE COMPETENCIA, como quiera que las demás planteadas, hacen parte del fondo

del asunto y por lo tanto, su estudio se acometerá junto con el de las pretensiones de la demanda. Falta de competencia […] En el presente proceso se tiene que el demandante pretende que la entidad demandada le reconozca y pague la indemnización sustitutiva, por lo (si) aportes realizados durante (sic) tiempo en que se desempeñó como diputado del Departamento del Atlántico, en el periodo comprendido (sic) entre el 1 de octubre de 1972 al 30 de septiembre de 1974 y del 1 de octubre de 1974 al 30 de septiembre de 1976. En vista de lo anterior, es claro para el Despacho que el asunto a debatir hace referencia a un asunto de carácter laboral y como quiera que los diputados son de elección popular, dicho asunto no proviene de un contrato de trabajo, encuadrándose ello, en lo previsto en el artículo 152 numeral 2 que dispone: […] Como la cuantía del proceso está determinada en la suma de $117.890.568, ésta suma supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, la Excepción No Prospera. De conformidad a los planteamientos esbozados se resuelve: PRIMERO. DECLARESE (sic) NO PROBADA LA EXCEPCION (sic) de Falta de Competencia, propuesta por el Departamento del Atlántico. […]» (Negrillas y mayúsculas del texto). La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite a folio 164 a 165 y cd que obra a folio 167 A, se fijó el litigio respecto del problema jurídico de la siguiente forma: Problema jurídico fijado en el litigio «[…] Se circunscribe a determinar si el señor ROMULO (sic) ANTONIO ROA MONTERO tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, por lo (sic) aportes realizados durante (sic) tiempo en que se desempeñó como diputado del Departamento del Atlántico, en el periodo 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB comprendido (sic) entre el 1 de octubre de 1972 al 30 de septiembre de 1974 y del 1 de octubre de 1974 al 30 de septiembre de 1976. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes. La parte demandante afirmó que está de acuerdo con la fijación del litigio, pero solicita que se incorpore el estudio respecto de que los argumentos esgrimidos en los actos administrativos enjuiciados, fueron exclusivamente que se negaba la indemnización porque los aportes se habían realizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad expone una tesis completamente diferente, por lo que es pertinente que

este punto se tome en consideración para resolver el fondo del asunto. Ante lo anterior, el Despacho accede a la solicitud y agrega dicho punto a fin de resolver la litis. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Analizó los requisitos regulados en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que permiten ser beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para concluir que a dicho beneficio se accede cuando se alcanza la edad para obtener la pensión, sin embargo, no se han cotizado el número mínimo de semanas y existe imposibilidad declarada de continuar las cotizaciones. Al realizar el análisis de los planteamientos esgrimidos por la entidad demandada en los actos administrativos enjuiciados, expuso que distaba de ellos, dado que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sostenido que dicha prestación debe ser reconocida aún en aquellos casos en que los aportes al sistema se realizaron con anterioridad a la entrada en vigencia a la Ley 100 de 1993. Expuso que, acorde a lo previsto en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 la indemnización sustitutiva y la pensión de vejez son incompatibles, de modo que al advertirse que al demandante le reconocieron pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hace improcedente el reconocimiento de la indemnización solicitada. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN7 6 Folios 226 a 240. 7 Folios 249 a 259. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Sostuvo que se demostró dentro del proceso que los aportes realizados durante el lapso que se desempeñó como diputado -12 de octubre de 1972 al 30 de septiembre de 1976-, no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que solo se computó el tiempo de servicio prestado como docente, aunado a que se probó que no goza de una pensión por parte de la Asamblea Departamental del Atlántico y que al momento de la petición de indemnización, tenía 62 años y 11 meses. De igual forma, indicó que obra declaración extrajuicio en la cual manifestó su imposibilidad de seguir cotizando para pensión, entre otros motivos, porque ya tenía en su haber una pensión, además que no aportó ante el Fondo de Pensiones Territoriales del Atlántico el número mínimo de semanas exigidas para ser acreedor de la pensión de vejez. Expuso que el entendimiento que otorga el a quo respecto del artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 es errado y no corresponde a la interpretación razonable y finalista del sistema normativo, pues si bien se prevé una incompatibilidad, la norma se refiere es a que, no podrán en ningún caso, tenerse en cuenta cotizaciones para una indemnización sustitutiva cuando han sido computadas para otros efectos, como sería el caso de la pensión de vejez o invalidez, pues sin duda

se estaría utilizando, doblemente y de manera desleal la misma cotización o tiempo de servicio para ser beneficiario de dos instituciones jurídicas que persiguen propósitos similares, lo que no ocurre en el presente caso, en virtud a que los aportes aquí reclamados no fueron sumados para el reconocimiento pensional del demandante. En este mismo sentido, indicó que no ordenar la devolución de los aportes a través de la figura de indemnización sustitutiva por el tiempo en que el demandante desempeñó el cargo de diputado, constituye una grave violación al principio de enriquecimiento sin causa y el correlativo empobrecimiento injustificado del patrimonio del cotizante sin una razón legítima, toda vez que quedarán en las arcas del ente territorial, sin que pueda el demandante ejercer su derecho a la devolución de la porción que le fue descontada con el propósito de aforar fondos para su pensión y que por tanto no disfrutó en ningún momento, pues se retiró sin haberse pensionado de la Asamblea Departamental. Por otro lado, señaló que dado que la entidad demandada se ha negado de manera reiterada a entregar las pruebas que tiene en su poder acerca del salario base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para liquidarse la indemnización sustitutiva, lo cual revela un actuar procesalmente desleal, solicitó se tenga en cuenta como indicio grave de responsabilidad en su contra conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 175 del CPACA, y, en consecuencia, todos los hechos que se deriven de las pruebas no aportadas y estando en su poder, sean tenidos como ciertos. Aunado a lo anterior, peticionó que si no se tienen las pruebas suficientes para

efectuar la liquidación de la indemnización sustitutiva se profiera una condena en abstracto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: Reiteró todos y cada uno de los argumentos señalados en el recurso de alzada. Ministerio Público9: La procuradora tercera Delegada ante el Consejo de Estado sostuvo que acorde con lo regulado en la Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes, la indemnización sustitutiva tiene una naturaleza supletoria y bajo esa óptica, los planteamientos de la demanda y del recurso de apelación, son ajenos a lo previsto por nuestro ordenamiento jurídico, dado que se demostró dentro del plenario que el demandante tiene una pensión de jubilación reconocida, hecho que no deja duda alguna respecto de la improcedencia de lo solicitado, por lo que peticionó confirmar el fallo recurrido. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal10. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los 8 Folios 285 a 296. 9 298 a 306. 10 Ver constancia secretarial obrante a folio 307. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor Rómulo Antonio Roa Montero cumple con los requisitos previstos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005 para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, por los aportes efectuados mientras se desempeñó como diputado del departamento del Atlántico? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene

derecho a la indemnización sustitutiva prevista en el régimen general de pensiones y sus normas concordantes, con base en los siguientes argumentos. Régimen legal de la indemnización sustitutiva por vejez La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia13. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 199314 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, de la siguiente forma: «Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.» De acuerdo a la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 13 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2017. Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00089-00(AC). 14 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión 15. La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 200116 en los siguientes términos: «Artículo 1.- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones17] se presente una de las siguientes situaciones: a.) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic)

que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad. No. 11001-03-25-0002010-00279-00(2292-10).

Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la

entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.» 15 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto 16 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.» 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 200300112-01 (0477-03). Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. Conforme a lo anterior, se observa que esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1.º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.» Sin embargo, dicha exigencia, fue declarada nula por el Consejo de Estado a

través de sentencia de 14 de abril de 200518, por las siguientes razones: «[…] En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma

reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional19 al precisar: “«[…] en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la 18 Sección Segunda. Expediente: 0477-03. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya. 19 sentencia T-849 A de 24 de noviembre de 2009. entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. […]» De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado.

Así las cosas, la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. Corolario, quedan descartados los argu