CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00484-01(4741-14)-2016

+ PENSION DE INVALIDEZ – Fuerza pœblica / REGIMEN ESPECIAL – Pensi(cid:243)n de invalidez de la fuerza pœblica / PENSION DE INVALIDEZ – Marco normativo De conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 48 y concordantes de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, la seguridad social ostenta una doble dimensi(cid:243)n, por un lado, es un servicio pœblico a cargo del Estado y, por el otro, es un derecho irrenunciable. Con la entrada en vigencia de la carta fundamental y la idea de un Estado Social de Derecho fundado en el principio de solidaridad, se propendi(cid:243) por el establecimiento y configuraci(cid:243)n de un Sistema de Seguridad Social en sus tres dimensiones, esto es, en salud, pensiones y riegos profesionales, que de alguna manera involucrara a la mayor(cid:237)a de la poblaci(cid:243)n. Empero, se conservaron algunos reg(cid:237)menes especiales y/o exceptuados, algunos de los cuales, incluso, encontraron un soporte Constitucional. Tal es el caso de las Fuerzas Militares, las cuales, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 217 superior, estÆn constituidas por el EjØrcito, la Armada y la Fuerza AØrea; instauradas para defender la soberan(cid:237)a, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y, ostentan un rØgimen prestacional especial

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POLITICA ARTICULO 48 / DECRETO 2728

DE 1968 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000/ DECRETO 4433

DE 2004 PENSION DE INVALIDEZ Y ASIGNACION DE RETIRO – Incompatibilidad Existe una incompatibilidad establecida en las normas que regulan las prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pœblica, entre la asignaci(cid:243)n de retiro y la pensi(cid:243)n de invalidez. Sin embargo, esta incompatibilidad no proviene de la forma en que se adquiri(cid:243) la prestaci(cid:243)n social por cuanto las dos tienen un origen diferente, sino por su disfrute, teniendo en cuenta lo descrito en la Ley 4“ de

1992. En el literal b) resaltado, el Legislador establece una incompatibilidad entre la asignaci(cid:243)n de retiro y las pensiones militares entre s(cid:237), y no respecto de otra retribuci(cid:243)n que se reciba una vez se tenga o la asignaci(cid:243)n de retiro, o la pensi(cid:243)n militar. Por lo tanto, teniendo en cuenta las normas que regulan la incompatibilidad entre la asignaci(cid:243)n de retiro y la pensi(cid:243)n de invalidez, existe la posibilidad de que el interesado pueda optar por la prestaci(cid:243)n que mÆs le favorezca.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990ARTICULO 175 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 19

JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACION DE INVALIDEZ – Se pueden designar peritos por actividad judicial administrativa Con respecto a este nuevo porcentaje la Sala debe seæalar que debe ser tenido en cuenta, contrario a lo expuesto por la parte demandada en su recurso de apelaci(cid:243)n, pues se practic(cid:243) atendiendo una orden judicial que estaba sustentada

por el entonces Decreto 2463 de 2001, el cual si bien dispuso en su art(cid:237)culo 1” que se aplicar(cid:237)a a todos los trabajadores y servidores pœblicos del territorio nacional de los sectores pœblico y privado, trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez, lo cierto es que entre las funciones que le asign(cid:243) a estas Juntas Calificadoras estÆ la de evaluar las solicitudes de calificaci(cid:243)n de pØrdida de la capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuaci(cid:243)n serÆ como peritos asignados en el proceso. Se debe indicar respecto de las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Calificaci(cid:243)n de Invalidez por orden judicial, que la Corte Constitucional precis(cid:243) dos aspectos a saber, el primero seæala que las autoridades judiciales o administrativas pueden designar como peritos a las juntas de calificaci(cid:243)n de invalidez y, el segundo de ellos referido a, la obligatoriedad y perentoriedad en el cumplimiento de las (cid:243)rdenes judiciales a travØs de las cuales se disponga este tipo de valoraciones. PENSION DE INVALIDEZ – Reconocimiento al tener una pØrdida de la capacidad laboral del 90.26% / DICTAMEN – La pØrdida de la capacidad laboral no se mantiene intacta con el paso del tiempo Ciertamente la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez del Cesar profiri(cid:243) un dictamen en donde se tuvo en cuenta toda las afecciones que hab(cid:237)an sido

examinadas por el Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a aproximadamente 11 aæos despuØs, pero esta situaci(cid:243)n no puede ser usada en contra del demandante, pues no puede esperarse que en tratÆndose de trastornos mentales y de insuficiencias renales como las padecidas por al actor, las cuales afectan la capacidad laboral y disminuye su calidad de vida, se mantengan intactas con el paso del tiempo, de hecho, la doctrina psiquiÆtrica ha establecido que los trastornos postraumÆticos no tienen mejor(cid:237)a alguna. Finalmente, sea la oportunidad para seæalar que en el caso de la asignaci(cid:243)n de retiro y la pensi(cid:243)n de invalidez, el art(cid:237)culo 175 del Decreto 1211 de 1990 estableci(cid:243) la incompatibilidad en el disfrute de las dos prestaciones, pero dio la facultad al interesado de optar por la mÆs favorable, lo cual implica la renuncia a disfrutar de una de las prestaciones a que tiene derecho y ocasiona la suspensi(cid:243)n de los efectos de la providencia que la reconoci(cid:243) y orden(cid:243) su pago. En virtud de lo anterior, habiØndose establecido, de un lado, que la causa de la afecci(cid:243)n s(cid:237)quica que padece el seæor Luis Alonso Muæoz Herrera se present(cid:243) mientras prestaba el servicio como suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional; y de otro, mediante prueba pericial que la pØrdida de la capacidad laboral del demandante es del 90.26%, y no del

66.63% como lo estableci(cid:243) el Tribunal MØdico de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, se desvirtœa la presunci(cid:243)n de legalidad del acto administrativo demandado, y por ello, la Sala confirmarÆ la sentencia del Tribunal Administrativo del Bol(cid:237)var que accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda, adicionando el numeral segundo en el sentido de seæalar que el reconocimiento pensional se efectuarÆ siempre y cuando al demandante no le hubiese sido reconocida la asignaci(cid:243)n de retiro, pues de acuerdo con el art(cid:237)culo 175 del Decreto 1211 de 1990, estas prestaciones entre s(cid:237), son incompatibles, caso en el cual tendrÆ el derecho de opci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-33-000-2013-00484-01(4741-14)

Actor: LUIS ALFONSO MU(cid:209)OZ HERRERA

Demandado: NACI(cid:211)N - MINISTERIO DE DEFENSA – POLIC˝A NACIONAL

TrÆmite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si tiene derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez a persona que ha sido calificada con el 90.26% de pØrdida de

capacidad laboral. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 23 de octubre de 20151, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, por medio de la cual accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el seæor Luis Alfonso Muæoz Herrera en contra de la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – Polic(cid:237)a Nacional.

I. ANTECEDENTES2

Luis Alfonso Muæoz Herrera, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, present(cid:243) demanda con el fin de que se declare la nulidad del Acto ficto o presunto del 24 de abril de 2012, generado por no haber obtenido una respuesta a la solicitud que realiz(cid:243) tendiente al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez, as(cid:237) como al reajuste de la indemnizaci(cid:243)n por la pØrdida de la capacidad laboral. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) el pago de una pensi(cid:243)n de invalidez en cuant(cid:237)a del 75% del salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro incluyendo los

emolumentos de que trata el art(cid:237)culo 90 del Decreto 094 de 19894; reajustar la 1 Informe visible a folio 313. 2 Demanda visible a folios 17 a 29. 3 El abogado Luis Erneyder ArØvalo. 4 “(…) Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pØrdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicof(cid:237)sica tendrÆ derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensi(cid:243)n mensual pagadera por el Tesoro Pœblico liquidada as(cid:237): a) El 75% del sueldo bÆsico de un Cabo superior o su equivalente , cuando en (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determine una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica del 75 % y no alcance al 95% . b) El 100 % del sueldo bÆsico de un cabo segundo o su indemnizaci(cid:243)n que legalmente corresponda de acuerdo a los parÆmetros que por incapacidad psicof(cid:237)sica determina el citado decreto; indexar las sumas reconocidas; pagar 100 salarios m(cid:237)nimos legales vigentes por concepto de perjuicios; y, dar aplicaci(cid:243)n a la sentencia en los tØrminos que establece el art(cid:237)culo 192 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Subsidiariamente pidi(cid:243), en caso de que la pØrdida de la capacidad laboral no sea superior al 75%, que se aplique el principio de favorabilidad y en consecuencia se reconozca la pensi(cid:243)n de invalidez en los tØrminos que dispuso el literal a) del art(cid:237)culo 40 de la Ley 100 de 19935. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado del demandante, as(cid:237): Seæal(cid:243) que el demandante se desempeæ(cid:243) como Suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional desde el 1” de julio de 1981 al 20 de febrero de 19986 fecha en que fue retirado del servicio por discapacidad mØdico laboral, la cual es sustancialmente grave, al punto, que lo mantienen al margen de cualquier actividad. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 1, 2, 4, 25, 29, 53 y 228; C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, art(cid:237)culos 2 y 3; C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, art(cid:237)culo 9; Ley 100 de 1993, art(cid:237)culo 40; y, Decreto 1496 de 2000, art(cid:237)culos 15, 37, 44 y 45. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, el demandante consider(cid:243)

que el acto acusado estÆ viciado de nulidad, porque cuando ingres(cid:243) al ente equivalente, cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determine una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica del 75% y no alcance al 95%. (…)”. 5 “(…) ARTICULO. 40.-Monto de la pensi(cid:243)n de invalidez. El monto mensual de la pensi(cid:243)n de invalidez serÆ equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidaci(cid:243)n, mÆs el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotizaci(cid:243)n que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotizaci(cid:243)n, cuando la disminuci(cid:243)n en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y (…)”. 6 Informaci(cid:243)n tomada de la Hoja de Servicios visible a folio 119. demandado se encontraba en (cid:243)ptimas condiciones de salud, con lo cual se puede concluir que las alteraciones graves de salud que lo llevaron a tener la pØrdida de la capacidad laboral las sufri(cid:243) mientras se encontraba en servicio activo. Indic(cid:243), de un lado, que la Junta MØdico Laboral que le fue practicada no se tuvo en cuenta todas las lesiones que en realidad viene padeciendo y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su salud; y de otro, que al momento en que le fue reconocida una indemnizaci(cid:243)n por su incapacidad

psicof(cid:237)sica y le negaron la pensi(cid:243)n pretendida, se dejaron de lado los principios de protecci(cid:243)n laboral, dentro del cual estÆ la vida en conexidad con la salud. Destac(cid:243) que si bien es cierto las normas especiales adoptadas para las Fuerzas Militares fueron concebidas para favorecerlos, dada la especial naturaleza y vulnerabilidad por las funciones que cumplen, lo cierto es que en el presente caso no ocurre, pues resulta ser la norma general establecida en la Ley 100 de 1993 mÆs favorable; por lo anterior, se debe aplicar el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica para que en caso de que la incapacidad sea inferior al 75% se tenga en cuenta el rØgimen general. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda. El apoderado del Ministerio de Defensa solicit(cid:243) negar las sœplicas con fundamento en los siguientes argumentos7. Argument(cid:243) que no estÆ de acuerdo con el argumento expuesto por el actor, segœn el cual no se examinaron todas las patolog(cid:237)as que presentaba, pues ademÆs de que las valoraciones se efectuaron atendiendo el mandamiento legal, se estipularon las razones por las cuales debi(cid:243) ser ampliado el porcentaje de la pØrdida de la capacidad laboral. En su sentir, resulta indiferente la disminuci(cid:243)n de la pØrdida de la capacidad laboral, toda vez que su desvinculaci(cid:243)n obedeci(cid:243) a razones netamente funcionales, ya que se consider(cid:243) que no ofrec(cid:237)a las condiciones necesarias para el

(cid:243)ptimo desempeæo al interior de la fuerza; en otras palabras, se debi(cid:243) al llamamiento a calificar servicios a aquel personal que llevaba mÆs de 15 aæos de servicio y que tuviera derecho a la asignaci(cid:243)n de retiro. 7 Visible a folios 72 a 79 del expediente. Se opuso a que se efectuara una nueva valoraci(cid:243)n mØdica, puesto que ella estÆ dirigida a determinar una nueva situaci(cid:243)n que resulta completamente ajena a las razones que motivaron el retiro o desvinculaci(cid:243)n de la entidad, por lo que la misma resulta inconducente, impertinente e innecesaria. 1.4 La sentencia apelada8. El Tribunal Administrativo del AtlÆntico, mediante Sentencia de 5 de mayo de 2014, declar(cid:243) la nulidad del acto acusado; orden(cid:243) pagar al demandante la pensi(cid:243)n de invalidez a partir del 24 de abril de 2008 con la correspondiente actualizaci(cid:243)n y deneg(cid:243) las demÆs suplicas de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente. Expres(cid:243) que el Consejo de Estado9 ha considerado que si bien pueda que el demandante no tiene derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez regulada por el Decreto 0094 de 1989, es posible ordenar el reconocimiento de la misma en los tØrminos establecidos en los art(cid:237)culos 38 y 39 de la Ley 100 de 199310. Bajo ese contexto,

al actor al habØrsele diagnosticado una pØrdida de la capacidad laboral equivalente al 66.63% por parte del Tribunal MØdico Laboral, tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensi(cid:243)n de invalidez en los tØrminos establecidos en la citada Ley. 8 Visible a folios 156 a 173 del expediente. 9 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 27 de marzo de 2008, expediente No. 2500023250000199902564 01, C. P. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. 10 “(…) ARTICULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente cap(cid:237)tulo se considera invÆlida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o mÆs de su capacidad laboral. Art(cid:237)culo 39. Requisitos para obtener la pensi(cid:243)n de invalidez. TendrÆ derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el art(cid:237)culo anterior sea declarado invÆlido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los œltimos t res (3) aæos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci(cid:243)n y su fidelidad de cotizaci(cid:243)n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli(cid:243) veinte (20) aæos de edad y la fecha de la primera calificaci(cid:243)n del

estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los œltimos tres (3) aæos inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotizaci(cid:243)n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli(cid:243) veinte (20) aæos de edad y la fecha de la primera calificaci(cid:243)n del estado de invalidez.

ParÆgrafo 1”. Los menores de veinte (20) aæos de edad s(cid:243)lo deberÆn acreditar que han cotizado veintisØis (26) semanas en el œltimo aæo inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. (…)”. Consider(cid:243), no obstante lo anterior, que en el periodo probatorio llevado a cabo durante el trÆmite del proceso se orden(cid:243) enviar al demandante a la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez del Cesar a fin de que determinara su disminuci(cid:243)n real de la capacidad laboral; fue por ello que, este ente concluy(cid:243) que la pØrdida hab(cid:237)a ascendido al 90.26%, por cuanto presentaba trastornos delirante y postraumÆtico. Adujo que como la pØrdida de la capacidad laboral del seæor Luis Alfonso Muæoz Herrera hab(cid:237)a superado el 75% que establece el Decreto 094 de 1989, se le debe

reconocer al actor una pensi(cid:243)n de invalidez en los tØrminos que establece el art(cid:237)culo 89 ib(cid:237)dem11. Expres(cid:243) que si bien es cierto el demandante solicit(cid:243) el reajuste a la indemnizaci(cid:243)n, se evidencia al revisar el expediente que no se logr(cid:243) establecer el valor que le fue reconocido por este aspecto al momento de su retiro con ocasi(cid:243)n a su disminuci(cid:243)n de su capacidad laboral, raz(cid:243)n por la que no es posible acceder a esta pretensi(cid:243)n. Seæal(cid:243) que conforme el art(cid:237)culo 155 del Decreto 1212 de 199012, oper(cid:243) el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n de las mesadas anteriores al 24 de abril de 2008. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n13. La parte demandada interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n con fundamento los siguientes argumentos: 11 “(…) ARTÍCULO 89. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares , la Polic(cid:237)a Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pØrdida igual o superior al 75 % de su capacidad el psicof(cid:237)sica, tendrÆ derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensi(cid:243)n mensual pagadera

por el Tesoro Pœblico y liquidada con base en las partidas seæaladas en los respectivos estatutos de carrera , as(cid:237): a) El 50% de dichas partidas cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determina una disminuci(cid:243)n del 75% de la capacidad sicof(cid:237)sica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determina una disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determina una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica igual o superior al 95%. (…)”. 12 “(…) ART˝CULO 155. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) aæos que se contarÆn desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripci(cid:243)n, pero s(cid:243)lo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) aæos contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarÆn a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional. (…)”. 13 Visible a folios 188 a 196. Aleg(cid:243) que es apenas l(cid:243)gico y razonable que una persona que padece unas

patolog(cid:237)as detectadas y valoradas por las diferentes Juntas MØdicos Laborales hayan evolucionado de manera negativa, por tanto es entendible que despuØs de 13 aæos de que prest(cid:243) el servicio el demandante se presente un porcentaje superior al seæalado en la valoraci(cid:243)n inicial. Con fundamento en lo anterior estipul(cid:243) que no es posible tener en cuenta la calificaci(cid:243)n efectuada por la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n del Cesar como quiera que ademÆs de que es totalmente diferente a la efectuada por el Tribunal MØdico de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a debido a que se tomaron en cuenta otros factores o patolog(cid:237)as, ser(cid:237)a tanto como que cualquier miembro de las Fuerzas Militares con asignaci(cid:243)n de retiro y que padezca alguna enfermedad, con el pasar del tiempo, solicitara una revaloraci(cid:243)n que tiende a ser superior. Insisti(cid:243) en que espec(cid:237)ficamente el art(cid:237)culo 8 del Decreto 1796 de 200014 estableci(cid:243) el tØrmino con el que cuenta el miembro de la instituci(cid:243)n para el retiro de la instituci(cid:243)n, esto es, 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, por ende es viable concluir que el seæor Luis Alfonso Muæos Herrera esper(cid:243) a que sus patolog(cid:237)as se incrementaran para la prÆctica de una nueva valoraci(cid:243)n mØdica. Refiri(cid:243) en cuanto a las diferentes clases de valoraciones efectuadas por las Junta

MØdico Regionales como el Tribunal MØdico de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, que Østas son totalmente diferentes entre s(cid:237), pues mientras que en la primera se puede calificar, a manera de ejemplo, la pØrdida la primera falange del dedo (cid:237)ndice como m(cid:237)nima, el segundo para el caso del miembro de las Fuerzas Militares ser(cid:237)a trascendental, puesto que no podr(cid:237)a usar un arma de fuego. Destac(cid:243) que el demandante actualmente viene disfrutando de su asignaci(cid:243)n de retiro y por ello no es posible que perciba la pensi(cid:243)n de invalidez, como quiera que 14 “(…) ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carÆcter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carÆcter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal tØrmino, dicho examen se practicarÆ en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Polic(cid:237)a por cuenta del interesado. Los exÆmenes mØdico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicof(cid:237)sica para retiro, as(cid:237) como la correspondiente Junta MØdico-Laboral Militar o de Polic(cid:237)a, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminaci(cid:243)n. (…)”. de acuerdo al art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, ningœn empleado podrÆ

recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico.

II. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sublite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si el seæor Luis Alfonso Muæoz Herrera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez conforme al rØgimen especial aplicable a las Fuerzas, dada la disminuci(cid:243)n de su capacidad sicof(cid:237)sica en un porcentaje igual al 90.26% y, ademÆs, si existe incompatibilidad entre la citada prestaci(cid:243)n y la asignaci(cid:243)n de retiro.

Como problema jur(cid:237)dico asociado se tendrÆ que establecer, si las valoraciones que realizan las Juntas Regionales de Calificaci(cid:243)n de Invalidez se pueden tener en cuenta y si tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades mØdico laborales de las Fuerzas Militares y de Polic(cid:237)a Nacional, en cuanto al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez se refiere. Bajo ese contexto, es necesario estudiar el marco normativo que regula la pensi(cid:243)n de invalidez en la Fuerza Pœblica, para con fundamento en ello desarrollar el problema jur(cid:237)dico planteado. i) Pensi(cid:243)n de invalidez en el rØgimen especial de la Fuerza Pœblica.- De conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 48 y concordantes de la

Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, la seguridad social ostenta una doble dimensi(cid:243)n, por un lado, es un servicio pœblico a cargo del Estado y, por el otro, es un derecho irrenunciable. Con la entrada en vigencia de la carta fundamental y la idea de un Estado Social de Derecho fundado en el principio de solidaridad, se propendi(cid:243) por el establecimiento y configuraci(cid:243)n de un Sistema de Seguridad Social en sus tres dimensiones, esto es, en salud, pensiones y riegos profesionales, que de alguna manera involucrara a la mayor(cid:237)a de la poblaci(cid:243)n. Empero, se conservaron algunos reg(cid:237)menes especiales y/o exceptuados, algunos de los cuales, incluso, encontraron un soporte Constitucional. Tal es el caso de las Fuerzas Militares, las cuales, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 217 superior, estÆn constituidas por el EjØrcito, la Armada y la Fuerza AØrea; instauradas para defender la soberan(cid:237)a, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y, ostentan un rØgimen prestacional especial15. Ahora bien, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableci(cid:243) en el art(cid:237)culo 2(cid:176) que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnizaci(cid:243)n los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General

de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. A su turno, el Decreto 94 de 1989, norma aplicada por la entidad accionada y que la condujo a negar el beneficio prestacional reclamado, reform(cid:243) “el estatuto de la capacidad sicof(cid:237)sica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la EjØrcito Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formaci(cid:243)n y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, en su art(cid:237)culo 90 preceptu(cid:243): “(…) Artículo 90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pØrdida igual o superior al 75% de su capacidad sicof(cid:237)sica tendrÆ derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensi(cid:243)n mensual pagadera por el Tesoro Pœblico y liquidada as(cid:237): a) El 75% del sueldo bÆsico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determine una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo bÆsico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determine una disminuci(cid:243)n de la

capacidad sicof(cid:237)sica igual o superior al 95%. (…)”. 15 Esta exclusi(cid:243)n del rØgimen prestacional general tambiØn se evidencia, en materia de pensiones, en el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en relaci(cid:243)n con la pensi(cid:243)n de invalidez para el personal suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional, estableci(cid:243):

“(…) ARTICULO 40. PENSIONES DE INVALIDEZ PARA LOS ALUMNOS

DE LAS ESCUELAS DE FORMACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES O SU EQUIVALENTE EN LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta MØdico-Laboral o Tribunal MØdicoLaboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, haya sido determinada una disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa y raz(cid:243)n del mismo, el personal de que trata el presente art(cid:237)culo, tendrÆ derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensi(cid:243)n mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentaci(cid:243)n que se expida para el efecto y liquidada como a continuaci(cid:243)n se seæala: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios bÆsicos que se indican en el parÆgrafo primero de este art(cid:237)culo, cuando la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento

(75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). b. El ciento por ciento (100%) de los salarios bÆsicos que se indican en el