CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00570-01(1480-15)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / REGIMEN APLICABLE A LOS SERVIDORES PUBLICOS DE NIVEL TERRITORIAL - Recuento normativo / CAMBIO DE REGIMEN DE RETROACTIVO A ANUALIZADO - Manifestación expresa del empleado público / SANCION MORATORIA - Improcedente por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías El Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2 conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relación laboral a partir del 31 de diciembre de 1996, además, que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo tiene validez siempre que decidan acogerse al mismo; debe precisarse, que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Es claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6 de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral tuvo ocurrencia antes de entrar en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Además, no existe documento que demuestre que manifestó su voluntad de optar por el régimen anualizado ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque se trata de una actuación voluntaria del servidor. El accionante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6 de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó expresamente su voluntad de traslado; razón por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, que es propia del sistema anualizado de cesantías.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00570-01(1480-15)

Actor: JULIO MARTINEZ HERNANDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLANTICO

Referencia: LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 15 de agosto de 2014 proferida por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las súplicas de la demanda

instaurada por el señor Julio Martínez Hernández en ejercicio de del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Soledad (Atlántico). PRETENSIONES A través de apoderado judicial el señor Julio Martínez Hernández, solicitó se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, generado por la ausencia de respuesta por parte de la demandada, ante la petición que elevó el 22 de febrero de 2013, en la que requirió el pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías anualizadas. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al referido municipio al pago de la sanción por mora debido a la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, junto con la actualización de valor de las correspondientes sumas de dinero de conformidad con el índice de precios al consumidor y sus respectivos intereses. De igual manera, solicitó se condene en costas a la accionada y se incluyan las agencias en derecho de conformidad con el artículo 188 del CPACA. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos relató que labora en la Alcaldía del municipio de Soledad (Atlántico), en el cargo denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 03, adscrito a la planta global de la administración central desde el 18 de febrero de 1993 hasta la fecha de presentación de la demanda. Señaló que posteriormente fue afiliado al Fondo de Cesantías COLFONDOS a partir del 18 de enero de 2006, de conformidad con la certificación expedida por la

directora de cuentas de dicho fondo. Asimismo, manifestó que su empleadora no consignó los auxilios de cesantías correspondiente a los años 2006, 2007 y 2008 dentro del plazo establecido por la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1999 y los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, esto es, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio. El 22 de febrero de 2013 presentó reclamación administrativa ante la Alcaldía Municipal, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996. Petición a la que la entidad no le dio respuesta, con lo que se configuró el acto ficto producto del silencio administrativo negativo. Con el fin de agotar los requisitos de procedibilidad, el 11 de julio de 2013 se celebró la diligencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 15 Judicial II Administrativa, que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio por parte del municipio de Soledad (Atlántico). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda invocó la transgresión de los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de

1991; 20 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil. Como concepto de violación expuso, que con la configuración del acto ficto se vulneró el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, norma que dispone que a partir de su vigencia, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrán el régimen de cesantías anualizadas, y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, según el cual la liquidación y pago de dicho auxilio para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afilien a los fondos privados, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la Ley 50 de 1990. Por tanto al no efectuar oportunamente la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, esto es, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, la Administración incurrió en una conducta omisiva que desconoce los derechos del trabajador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A pesar de haber sido notificado en debida forma, el municipio de Soledad, Atlántico no dio respuesta a la demanda. En el acta de audiencia inicial en primer lugar, se dejó constancia que la entidad demandada no asistió a la referida diligencia. La parte demandante y el agente del Ministerio Público estuvieron de acuerdo con el trámite impartido al proceso y se declaró que no existieron excepciones previas, en tanto que la entidad acusada no dio respuesta a la demanda, además de que el despacho hasta esa etapa del proceso no encontró hechos probados constitutivos de dichos medios exceptivos. Se fijó el litigio en los siguientes términos:

«Determinar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996.»

LA SENTENCIA APELADA1

La Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 15 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el 1 Fols. 92 y s.s. cuaderno ppal. demandante por haberse vinculado a la entidad con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, en principio no le es aplicable el régimen consagrado en la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1285 de 1998, pues de conformidad con el precedente jurisprudencial a los empleados vinculados con anterioridad a dicha fecha los cobija el régimen retroactivo de cesantías consagrado en la Ley 6 de 1945, excepto si voluntaria y expresamente hubieran decidido acogerse al régimen anualizado dispuesto en la Ley 50 de 1990, situación que no se encontró acreditada en el plenario. Finalmente, señaló que no condena en costas por cuanto la parte demandante no asumió en el proceso una conducta que la hiciera merecedora de esa sanción.

RECURSO DE APELACIÓN2

El apoderado del accionante impugnó oportunamente la decisión de primera instancia y al efecto solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que en el expediente se encuentra demostrado que se encuentra afiliado a un fondo de cesantías desde el 18 de enero de 2006 y que si bien entró a laborar al municipio de Soledad antes de que empezara a regir la Ley

344 de 1996, las vigencias que se reclaman van desde la fecha de la afiliación, razón por la cual se entiende que está amparado por el nuevo régimen de cesantías que contempla su liquidación el 31 de diciembre de cada año y su consignación a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en el fondo escogido por el trabajador. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 23 de julio de 2015 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (Fol. 104). Por auto de 27 de 2 Fols. 141 a 143 del cuaderno ppal. octubre de 2015 se corrió traslado a las partes y al agente del ministerio público para que alegaran de conclusión (Fol. 152). El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expresados en el escrito de apelación y adjuntó decisiones judiciales que, en su sentir, respaldan las pretensiones de la demanda. La procuradora segunda delegada ante esta corporación rindió concepto en el que señaló que, si bien existe constancia que certifica que a partir del 18 de enero de 2006 el demandante se afilió a Colfondos, de esta no es posible inferir ni de alguna otra prueba, que desde ese momento haya decidido expresamente acogerse al régimen anualizado de cesantías. Por lo que solicitó a esta Sala de Subsección dictar auto de mejor proveer a fin de que se libre oficio a Colfondos para que remita con destino al expediente certificación en la que conste si el demandante aceptó en forma expresa cambiar su régimen de cesantías con la afiliación. El municipio de Soledad guardó silencio en esta etapa procesal.

Para resolver, se CONSIDERA Problema jurídico Se contrae a determinar si al demandante en su calidad de empleado territorial le asiste el derecho a ser beneficiario del régimen de cesantías anualizadas establecido en la Ley 344 de 1996, según el cual una vez cumplidos los requisitos legales, ciertos ciudadanos, pueden optar por el régimen más beneficioso. A fin de desatar la cuestión litigiosa, inicialmente es preciso describir el régimen de cesantías que gobierna a los empleados públicos territoriales y los requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías, para luego del análisis del acervo probatorio definir si en el caso concreto al actor le asiste la razón en lo que pretende. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales La Ley 6 de 1945, en el artículo 173, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales. El artículo 1 les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías4. En el artículo 6 se señalaron las situaciones que se considerarían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempló normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías5. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, 3 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)» 4 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los

empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 5 «El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.» tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta ley, se estableció el siguiente procedimiento: […] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la

administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2 conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras depositen en cuentas

individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, de la siguiente manera: «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a

favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial». (Subrayas de la Subsección). Así las cosas y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relación laboral a partir del 31 de diciembre de 1996, además, que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo tiene validez siempre que decidan acogerse al mismo; debe precisarse, que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación6. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. Es decir, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido. De lo acreditado en el proceso El 11 de enero de 2013, el secretario de talento humano de la Alcaldía del municipio de Soledad (Atlántico), certificó que según información de la hoja de servicios el actor «labora con la Alcaldía Municipal de Soledad, en el cargo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código: 407, Grado: 03, adscrito a la

PLANTA GLOBAL DE LA ADMINISTRACION (sic) CENTRAL DE SOLEDAD,

nombrado en carrera administrativa desde el 18 de febrero de 1993 hasta la

fecha». (fol.15 cuaderno ppal.) COLFONDOS certificó mediante escrito visible a folio 87 del expediente que el señor Julio César Martínez Hernández se encuentra afilidado al fondo de cesantías desde el 18 de enero de 2006. La Secretaría de Talento Humano de la Alcaldía del municipio de Soledad, Atlántico, dio constancia de: «Que teniendo en cuenta la fecha de posesión pertenece al Régimen de retroactividad. Que mediante Resolución No. 0265 de 15 de julio de 2.013, le fueron reconocidas y canceladas mediante comprobante de Egreso No. 0513004775 de fecha 29 de agosto de 2013, las cesantías parciales 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación: 1500123-31-000-2000-02249-01(8593-05), actor: Ana Nemira Bernal Avila, consejero ponente Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. comprendidas desde el 18 de febrero de 1.993 hasta el 30 de diciembre de 2.012. Que revisada su hoja de vida se encontró certificación expedida por Colfondos, donde consta la fecha de afiliación a dicho fondo». (fol.85 cuaderno ppal.). Finalmente, obra en el plenario petición radicada el 22 de febrero de 2013 ante la Alcaldía de Soledad, mediante la cual el actor solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, en los términos de la Ley 344 de 1996, a la que la entidad no le dio respuesta. (fol. 14 cuaderno

ppal) Caso concreto De acuerdo con la documental referida es claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6 de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral tuvo ocurrencia antes de entrar en vigencia de la Ley 344 de 1996. Además, no existe documento que demuestre que manifestó su voluntad de optar por el régimen anualizado ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque se trata de una actuación voluntaria del servidor7. En efecto, aunque la afiliación a COLFONDOS tiene como fecha inicial el 18 de enero de 2006, tal hecho por sí solo no conlleva el traslado del régimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de régimen de cesantías del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es obligatorio que manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como ocurrió en el caso sub judice. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2009, radicación: 7600123-31-000-2002-03287-01 (1489-01), actor: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía, consejero ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón.

Así las cosas, la sentencia objeto de apelación deberá ser confirmada, en atención a que el accionante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6 de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó expresamente su voluntad de traslado; razón por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, que es propia del sistema anualizado de cesantías. Finalmente, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 365 del CGP, aunque el demandante resultó vencido en segunda instancia, no se le condenará en costas porque la entidad demandada no intervino en ella. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de 15 de agosto de 2014, proferida por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda promovida por el señor JULIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ en contra del MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Dcsg/Lmr.