CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00632-01(2436-14)-2016

SILENCIO ADMINISTRATIVO – Concepto. Clases. Positivo. Negativo. Efectos. Acto ficto o presunto/ SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Facultades del administrado Se tiene que el silencio administrativo constituye para la Administraci(cid:243)n «…el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean…»; y para el administrado, el «…mecanismo de sanción morosa…» que le garantiza el ejercicio del derecho constitucional de petici(cid:243)n y el acceso a la administraci(cid:243)n de justicia. En el rØgimen jur(cid:237)dico colombiano el silencio administrativo puede ser positivo o negativo, siendo este œltimo la regla general, que nace como una ficci(cid:243)n de carÆcter legal y ha sido definida en el art(cid:237)culo 40 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. De la trascripci(cid:243)n del precitado art(cid:237)culos se desprende que cuando transcurre un determinado tiempo y la Administraci(cid:243)n no manifiesta su voluntad respecto de una solicitud en particular, de forma definitiva, se presume la existencia de un acto ficto que contiene una decisi(cid:243)n desfavorable a las pretensiones del peticionario Dicha decisi(cid:243)n tiene inmersa una facultad en cabeza del administrado de i) esperar a que la administraci(cid:243)n algœn d(cid:237)a se pronuncie, ii) hacer uso de los recursos en contra del acto ficto, o iii) formular a travØs de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho la demanda en contra del acto

presunto. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Tercera de 8 de marzo de 2007, Rad. 14850. CONTRALORIAS TERRITORIALES –Gozan de autonom(cid:237)a presupuestal, administrativa y contractual. No cuentan con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica. Representaci(cid:243)n judicial corresponde al Contralor Las Contralor(cid:237)as Departamentales y/o Municipales son entidades que gozan de autonom(cid:237)a presupuestal, administrativa y contractual, conforme a los mandatos de los art(cid:237)culos 272 de la Constituci(cid:243)n y 66 de la Ley 42 de 1993 y 136 de 1994, autonom(cid:237)a administrativa que implica la facultad de resolver, con arreglo a las leyes, los asuntos internos para el debido funcionamiento del organismo, entre los cuales se encuentra el resolver las diferentes peticiones que formulen sus empleados o ex empleados. Igualmente, cabe anotar que aunque gozan de autonom(cid:237)a presupuestal, administrativa y contractual, ello, por s(cid:237) solo, no les confiere personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, empero, de conformidad con el art(cid:237)culo 159 del CPACA, la representaci(cid:243)n judicial en los procesos originados en su actividad corresponderÆ al respectivo contralor.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 66 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 272 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 155 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 159

ACTO FICTO O PRESUNTO – Se configura cuando no se resuelve de fondo

la solicitud y no la remite al funcionario competente / La configuraci(cid:243)n del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo se produce cuando la administraci(cid:243)n a pesar de dar respuesta no resuelve de fondo la solicitud y no la remite al funcionario competente, sin que deba imponerse la carga a la parte demandante por no demandar el acto con el que se dio una simple respuesta formal a lo pedido, por lo que el funcionario judicial debe hacer uso de la herramienta como la inadmisi(cid:243)n de la demanda, para que se subsanen las falencias formales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ D.C., veintiuno (21) de abril del dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-33-000-2013-00632-01(2436-14)

Actor: ENRIQUE DE JESUS ARZUZA MOLINARES

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO – CONTRALORIA

DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO Tema: Ley 1437 de 2011

Configuraci(cid:243)n del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo Auto Interlocutorio O-0150-2016

1. ASUNTO La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, que

rechaz(cid:243) de plano la demanda por inexistencia del acto administrativo ficto o presunto.

2. ANTECEDENTES El actor instaur(cid:243) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en que incurrieron las entidades demandadas, respecto del derecho de petici(cid:243)n de fecha 29 de junio de 2011.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento solicit(cid:243) se ordene el reconocimiento y pago del incremento salarial de los aæos 2001 en adelante, la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales y su pago incluyendo la sanci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. 2.1 Providencia apelada (folios 49 a 51) Mediante la providencia apelada, el a-quo rechaz(cid:243) la demanda de conformidad con el ordinal 3” del art(cid:237)culo 169 del CPACA, por considerar la inexistencia del acto ficto demandado, toda vez que a folio 42 de la demanda la parte actora adjunta copia de un acto expreso de 9 de junio de 2011 el cual en su contenido hace referencia a las pretensiones de la demanda y sobre el cual no hay evidencia que haya sido discutido en sede administrativa o judicial. Igualmente, consider(cid:243) que las pretensiones de la demanda no guardan identidad con el derecho de petici(cid:243)n, ni con la de solicitud de conciliaci(cid:243)n prejudicial. 2.2 Recurso de apelaci(cid:243)n (folios 53 a 55) El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la

anterior decisi(cid:243)n, por considerar que a pesar de que la Contralor(cid:237)a Departamental del AtlÆntico respondi(cid:243) la petici(cid:243)n el 9 de junio de 2011, en el presente proceso se demand(cid:243) al Departamento del AtlÆntico y sobre esta entidad territorial se configur(cid:243) el silencio administrativo negativo al no contestar el derecho de petici(cid:243)n de 29 de junio de 2011. Lo anterior, por cuanto es el Departamento del AtlÆntico la entidad que representa a la Contralor(cid:237)a Departamental del AtlÆntico por carecer esta de personer(cid:237)a jur(cid:237)dica y ser aquel el autorizado por la Ordenanza 077 de 2009 de saneamiento fiscal para realizar los pagos reclamados. Finalmente, seæal(cid:243) que las pretensiones de la demanda si guardan identidad con las peticiones realizadas en la actuaci(cid:243)n administrativa y en la conciliaci(cid:243)n prejudicial.

3. CONSIDERACIONES DE LA SUBSECCI(cid:211)N 3.1 Competencia Con fundamento en los art(cid:237)culos 125 y 243 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide la Subsección “A” el recurso de apelaci(cid:243)n objeto de anÆlisis en esta providencia.

La competencia para emitir la decisi(cid:243)n en segunda instancia es de la Sala de la Subsecci(cid:243)n en la medida en que la providencia recurrida fue adoptada por la Sala de decisi(cid:243)n del respectivo Tribunal al tenor de las normas en comento. 3.2 Problemas jur(cid:237)dicos

Corresponde determinar a la Subsecci(cid:243)n si en este caso es procedente rechazar de plano la demanda por la no configuraci(cid:243)n del silencio administrativo negativo y para tal efecto deberÆn resolverse los siguientes problemas jur(cid:237)dicos. ¿En quiØn recae la representaci(cid:243)n de las Contralor(cid:237)as Departamentales en asuntos administrativos? ¿La respuesta a un derecho de petici(cid:243)n que indique la falta de competencia para resolver el mismo, sin remitirlo al competente de conformidad con el art(cid:237)culo 33 del CCA, constituye acto administrativo de fondo que impide la configuraci(cid:243)n del silencio administrativo negativo? Para dar respuesta a lo anterior, la Subsecci(cid:243)n se pronunciarÆ sobre los siguientes aspectos: (i) Actos producto del silencio administrativo negativo (ii) Autonom(cid:237)a administrativa de las Contralor(cid:237)as Departamentales, y iv) caso concreto 1.- Actos producto del silencio administrativo negativo. En el presente caso se observa que el derecho de petici(cid:243)n fue interpuesto el 29 de junio de 2011, por lo cual, las reglas de procedimiento para determinar si se produjo el silencio administrativo negativo son las previstas en el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, de conformidad con el art(cid:237)culo 308 del CPACA. Definido lo anterior, se tiene que el silencio administrativo constituye para la Administraci(cid:243)n “…el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean…”1; y para el administrado, el “…mecanismo de sanción morosa…”2 que

le garantiza el ejercicio del derecho constitucional de petici(cid:243)n3 y el acceso a la administraci(cid:243)n de justicia4. En el rØgimen jur(cid:237)dico colombiano el silencio administrativo puede ser positivo5 o negativo, siendo este œltimo la regla general, que nace como una ficci(cid:243)n de carÆcter legal6 y ha sido definida en el art(cid:237)culo 40 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, en los siguientes tØrminos: “Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentaci(cid:243)n de una petici(cid:243)n sin que se haya notificado decisi(cid:243)n que la resuelva, se entenderÆ que Østa es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirÆ de responsabilidad a las autoridades ni las excusarÆ del deber de decidir sobre la petici(cid:243)n inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.”. De la trascripci(cid:243)n se desprende que cuando transcurre un determinado tiempo y la Administraci(cid:243)n no manifiesta su voluntad respecto de una solicitud en particular, de forma definitiva, se presume la existencia de un acto ficto que contiene una decisi(cid:243)n desfavorable a las pretensiones del peticionario. 1 Sayaguœes laso, Enrique de Derecho Administrativo. Tomo I. PÆgina 435. 2 Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, pÆgina 221. 3 Art(cid:237)culo 23 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991.

4 Carlos Betancour Jaramillo en su obra Derecho Procesal Administrativo, seæala que el silencio administrativo “es una garantía para el administrado y no para la administración”. Página 229. 5 S(cid:243)lo opera en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales y su efecto es la producci(cid:243)n de una decisi(cid:243)n positiva. 6 Tomado del Manuel del Acto Administrativo del Doctor Luis Enrique Berrocal Guerrero. Sexta edici(cid:243)n. BogotÆ, Colombia. Dicha decisi(cid:243)n tiene inmersa una facultad en cabeza del administrado de i) esperar a que la administraci(cid:243)n algœn d(cid:237)a se pronuncie, ii) hacer uso de los recursos7 en contra del acto ficto, o iii) formular a travØs de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho la demanda en contra del acto presunto.8 Visto lo anterior, se concluye que el silencio administrativo negativo es una garant(cid:237)a consustancial al debido proceso que debe prevalecer en toda actuaci(cid:243)n administrativa y que se erige en favor del administrado cuando la administraci(cid:243)n no emite respuesta de fondo a una petici(cid:243)n; por tanto, la œnica forma de impedir su ocurrencia es que se emita una respuesta definitiva a lo solicitado y/o se remita la petici(cid:243)n recibida por una autoridad incompetente, al funcionario o entidad que se considera es la facultada para resolverla. 2.- Autonom(cid:237)a administrativa de las Contralor(cid:237)as Departamentales La autonom(cid:237)a administrativa de las Contralor(cid:237)as Departamentales estÆ

fundamentada en el art(cid:237)culo 66 de la Ley 42 de 26 de enero de 1993, que regul(cid:243) la organizaci(cid:243)n del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, la cual dispone: “En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las Asambleas y Concejos distritales y municipales deberÆn dotar a las contralor(cid:237)as de su jurisdicci(cid:243)n de autonom(cid:237)a presupuestal, administrativa y contractual, de manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades tØcnicas". As(cid:237) mismo, el art(cid:237)culo 155 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, señala que “las contralor(cid:237)as distritales y municipales son entidades de carÆcter tØcnico, dotadas de autonom(cid:237)a administrativa y presupuestal. En ningœn caso podrÆn realizar funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización.” De lo anterior se colige que las Contralor(cid:237)as Departamentales y/o Municipales son entidades que gozan de autonom(cid:237)a presupuestal, administrativa y contractual, 7 Establecidos en el art(cid:237)culo 74 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI(cid:211)N TERCERA, SILENCIO ADMINISTRATIVO Sentencia 14850 de marzo 8 de 2007. “…si bien el silencio administrativo opera por ministerio de la ley, es decir sin necesidad de declaraci(cid:243)n judicial que lo reconozca, que lo declare o que lo constituya, ello no significa que el

silencio administrativo negativo sustancial o inicial opere o se configure de manera automÆtica, por la sola expiraci(cid:243)n del plazo consagrado como requisito para su configuraci(cid:243)n, comoquiera que en cuanto se trata de una garant(cid:237)a consagrada a favor del peticionario, quedarÆ a voluntad de este determinar su efectiva configuraci(cid:243)n a partir de la conducta que decida emprender, puesto que dicho peticionario siempre tendrÆ la opci(cid:243)n de continuar esperando un tiempo mÆs para que la autoridad competente se pronuncie de manera expresa —pronunciamiento que puede realizarse en cualquier momento, mientras la administraci(cid:243)n conserve la competencia para ello y que de darse excluye, per se, la opci(cid:243)n de que se llegue a configurar un acto administrativo ficto o presunto—, o, por el contrario, dejar de esperar y dar por configurado el respectivo silencio, bien porque hubiere procedido a interponer, en debida forma, los recursos pertinentes en la v(cid:237)a gubernativa contra el correspondiente acto ficto o presunto o bien porque hubiere procedido a demandar la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo presunto ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo. conforme a los mandatos de los art(cid:237)culos 272 de la Constituci(cid:243)n y 66 de la Ley 42 de 1993 y 136 de 1994, autonom(cid:237)a administrativa que implica la facultad de resolver, con arreglo a las leyes, los asuntos internos para el debido funcionamiento del organismo, entre los cuales se encuentra el resolver las

diferentes peticiones que formulen sus empleados o ex empleados. Igualmente, cabe anotar que aunque gozan de autonom(cid:237)a presupuestal, administrativa y contractual, ello, por s(cid:237) solo, no les confiere personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, empero, de conformidad con el art(cid:237)culo 159 del CPACA, la representaci(cid:243)n judicial en los procesos originados en su actividad corresponderÆ al respectivo contralor. 3.- Caso Concreto Observa la Subsecci(cid:243)n que a folios 56 y 57 obra un primer derecho de petici(cid:243)n del 27 de mayo de 2011, dirigido al Gobernador del Departamento del AtlÆntico y al Contralor Departamental en el que solicit(cid:243) lo siguiente: “Solicitamos se ordene y reconozca el pago de los valores adeudados a: ENRIQUE DE JES(cid:218)S ARZULA MOLINARES por concepto de: incremento salarial de los aæos 2001 a 2010, sueldos, bonificaciones por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, cesant(cid:237)as, horas extras y los salarios moratorios establecidos en la ley a raz(cid:243)n de un de un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retraso en el pago de dichos retroactivos.” A travØs de Oficio sin nœmero de 9 de junio de 2011 (folios 42 y 43) suscrito por el Contralor Departamental del AtlÆntico, se le dio respuesta indicÆndole que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1416 de 2010 “le corresponde al

Departamento del AtlÆntico, asumir las erogaciones con ocasi(cid:243)n a conciliaciones, condenas e indemnizaciones con cargo a su presupuesto, en virtud de lo cual previo el estudio de los requisitos fÆcticos y legales necesarios para el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que dan origen a las reclamaciones” y a continuación le manifestó “Dadas las circunstancias anotadas anteriormente, es que no es posible por parte de este ente atender, tramitar mucho menos conciliar con respecto a su reclamación administrativa (…) cuando es la Gobernaci(cid:243)n del AtlÆntico, por intermedio de la Secretar(cid:237)a de Talento Humano y la Secretar(cid:237)a de Hacienda quien estÆ llevando a cabo la revisi(cid:243)n de las liquidaciones, los actos administrativos de reconocimiento de las acreencias laborales y órdenes de pago”. Posteriormente, el 29 de junio de 2011, el apoderado de la parte demandante present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n ante el Gobernador del Departamento del AtlÆntico (Secretar(cid:237)a de Talento Humano) y al Contralor Departamental, en el que solicitaba lo siguiente (folios 39 a 41): “1. Que se me informe quien es el funcionario competente para realizar el reconocimiento y pago de los derechos laborales distintos al retroactivo que les corresponde a mis poderdantes tal como lo ordenan el c(cid:243)digo sustantivo del trabajo y el de procedimiento sustantivo del trabajo como ser(cid:237)an la reliquidaci(cid:243)n de conceptos de cesant(cid:237)as, intereses de cesant(cid:237)as, salarios

moratorios y demÆs derechos que les corresponda (ultra y extrapetita).

2. Que en mi calidad de apoderado de los reclamantes se me entregue copia de las liquidaciones provisionales remitidas por las contralor(cid:237)a a la gobernaci(cid:243)n, ello con el fin de verificar en ellas la inclusi(cid:243)n de los conceptos laborales enunciados en el punto anterior y en su defecto acudir a la justicia laboral para que se ordene el pago de los mismos”.

De conformidad con lo expuesto en acÆpites anteriores, se tiene que la Contralor(cid:237)a Departamental del AtlÆntico a pesar de no contar con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, goza de autonom(cid:237)a administrativa para resolver sus asuntos internos, como el que se pretende en el presente caso de reconocimiento y pago del incremento salarial de los aæos 2001 en adelante y la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales y su pago incluyendo la sanci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. Es por ello que el Contralor Departamental mediante Oficio sin nœmero de 9 de junio de 2011, contest(cid:243) el derecho de petici(cid:243)n formulado por el apoderado del demandante, cuyas peticiones concuerdan con las pretensiones de la demanda, en el sentido de solicitar el pago de los valores adeudados por el incremento salarial de los aæos 2001 a 2010 y la correspondiente reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales. No obstante, este Oficio no contiene una respuesta definitiva que decida la petici(cid:243)n del demandante, pues se limit(cid:243) a seæalar que las liquidaciones de los

derechos reclamados estaban a cargo del Departamento del AtlÆntico, sin remitir por competencia a la dependencia que a su juicio era la que deb(cid:237)a hacerlo, tal como lo seæalaba el art(cid:237)culo 33 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, vigente al momento de la interposici(cid:243)n del derecho de petici(cid:243)n. Ahora bien, respecto de la petici(cid:243)n de 29 de junio de 2011, sobre el cual pretende la configuraci(cid:243)n del acto ficto o presunto, observa la Subsecci(cid:243)n que en esta en realidad se solicita aclaraci(cid:243)n respecto del Oficio sin nœmero de 9 de junio de 2011, y as(cid:237) definir quiØn es el funcionario competente para realizar el reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados, sin que solicite expresamente su reconocimiento y pago y sin que pueda derivarse de su contenido las pretensiones seæaladas en la solicitud de la audiencia de conciliaci(cid:243)n y posteriormente en la demanda. Por lo tanto, ha de entenderse que el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo se configura respecto del derecho de petici(cid:243)n de 27 de mayo de 2011, pues si bien existe una respuesta formal por parte de la Contralor(cid:237)a Departamental del AtlÆntico mediante Oficio sin nœmero de 9 de junio de 2011, lo cierto es que del contenido del mismo no se desprende que se le haya dado respuesta definitiva al demandante en los tØrminos referidos anteriormente,

mucho menos se remiti(cid:243) al funcionario que consideraba competente para ello. En las anteriores condiciones se revocarÆ la providencia recurrida y en su lugar se ordenarÆ al a-quo que de conformidad con el art(cid:237)culo 170 del CPACA inadmita la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se adecue con base en las consideraciones de esta providencia, ademÆs para que proceda a estudiar los demÆs requisitos de admisi(cid:243)n. En conclusi(cid:243)n: La configuraci(cid:243)n del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo se produce cuando la administraci(cid:243)n a pesar de dar respuesta no resuelve de fondo la solicitud y no la remite al funcionario competente, sin que deba imponerse la carga a la parte demandante por no demandar el acto con el que se dio una simple respuesta formal a lo pedido, por lo que el funcionario judicial debe hacer uso de la herramienta como la inadmisi(cid:243)n de la demanda, para que se subsanen las falencias formales. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE Primero: Revocar la providencia de 20 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico que rechaz(cid:243) de plano la demanda por inexistencia del acto administrativo ficto o presunto, en su lugar, se ordenarÆ al Tribunal que la inadmita para que se adecue con base en las consideraciones de esta providencia y ademÆs proceda a estudiar los demÆs requisitos de admisi(cid:243)n.

Segundo: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia DEV(cid:218)ELVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO