CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00681-02(0049-17)

RELACIÓN LABORAL – Elementos [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. obre la noción de funcionario de hecho, ver: C. de E, Sentencia del 5 de mayo de 2016, Rad. 2119-15.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 770 DE 2005 / DECRETO 2400

DE 1968 - ARTÍCULO 2

EMPLEO PÚBLICO – Características / FUNCIONARIO DE HECHO –

Requisitos para su configuración / EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS

DE MANERA IRREGULAR - Concepto

[N]o hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el correspondiente presupuesto y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere a partir de la respectiva posesión. Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado, como (i) empleado público (por relación legal y reglamentaria), (ii) trabajador oficial (mediante contrato de trabajo) y (iii) contratista de prestación de servicios (a través de contrato estatal), cada una con su propio régimen. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; (ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los

ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional. (…) [L]os requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada. También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.(…)[C]uando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1913 - ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 / LEY 909 DE 2004

CALIDAD DE FUNCIONARIO DE FACTO NO OTORGA CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO / ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR FUNCIONARIOS DE HECHO – Amparados por presunción de legalidad [P]or el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición [funcionario de

hecho], no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los ciudadanos, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos.

FUNCIONARIO DE HECHO / PRESTACION PERSONAL DEL SERVICIO –

Acreditación / DOCENTE [S]e encuentra acreditado que existió (i) prestación personal del servicio de la demandante como docente al ente accionado y (ii) una remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que recibió una contraprestación por tal labor por parte del demandado, independientemente de su denominación (honorarios), tal como se acredita con las resoluciones de pago allegadas al proceso. (…) En cuanto al empleo de docente en la planta de personal del ente territorial accionado, si bien no se aportó al expediente prueba para establecer la existencia del cargo, no se puede desconocer que en virtud del artículo 6 de la Ley 715 de 2001, corresponde a los departamentos prestar el servicio público de educación a través de instituciones educativas oficiales, lo que implica administrar el personal docente, aspecto al cual el departamento demandado hace expresa alusión en el oficio 2828 de 29 de agosto de 2012, cuando indica que administra el personal docente y dirige el servicio de educación en su jurisdicción.

FUNCIONARIO DE HECHO / EJERCICIO DE FUNCIONES DE DOCENTE DE

MANERA IRREGULAR – Acreditación / EMPLEO DOCENTE – Definición y

funciones / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración Respecto del ejercicio de las funciones de manera irregular, es un hecho aceptado por las partes y probado en el expediente que la demandante prestó servicios como docente para el departamento del Atlántico, en forma personal e interrumpida, desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2011, vinculada por «necesidad del servicio» (…), y que «[…] no tenía vinculación a través de un acto administrativo, es decir, no estaba vinculada de acuerdo con las formas que establece la ley […]», en consecuencia, sí ejerció tales funciones sin vinculación jurídica formal. Ahora bien, para acreditar que el ejercicio de tales funciones se dio en igualdad de condiciones a las desempeñadas por un maestro de planta, se advierte que el artículo 5 del Decreto 1278 de 2002, frente a la definición y funciones del empleo docente, establece: «[l]as personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan docentes. Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas complementarias de la función docente de aula, entendidas como administración del proceso educativo, preparación de su tarea académica, investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y formación de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo, actividades formativas, culturales y deportivas, atención a los padres de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades vinculadas con organismos o instituciones del sector que incidan directa o indirectamente en

la educación», de lo que se desprende que, con independencia de la forma como surgió la relación laboral, los servicios prestados por un profesor tienen identidad con las funciones que se le asignan a los docentes de planta del departamento, con lo que se le atribuye una responsabilidad propia de un empleado público.Las anteriores circunstancias permiten concluir que pese a que la Administración omitió suscribir contratos o nombramientos que den cuenta de la relación laboral existente con la demandante, los servicios que ella prestó deben ser debidamente remunerados como si hubiese tenido un vínculo legal y reglamentario, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. NOTA DE RELATORIA: Referente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ver: C. de E., Sección Segunda, subsección A, Sentencia del 23 de julio de 2020, Rad. 44001-23-33-000-2016-00078-01(1869-19), M.P Gabriel Valbuena Hernández.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DERECHOS PRESTACIONALES CONSECUENCIA

DE LA DECLARATORIA DE FUNCIONARIO DE HECHO – No configuración

[P]ese a que la relación laboral se dio en dos lapsos, el primero desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 17 de diciembre de 2010 y el segundo del 15 de enero al 30 de abril de 2011, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, no operó la prescripción de los derechos reclamados para ninguno de ellos, pues la reclamación administrativa fue formulada el 15 de marzo de 2013.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968ARTÍCULO 41 /

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00681-02(0049-17)

Actor: HIDALMIS JOSEFINA ARREGOCÉS PINEDO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Funcionario de hecho; reconocimiento de salarios y prestaciones sociales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 1° de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19 y 81 a 95). La señora Hidalmis Josefina Arregocés Pinedo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Atlántico, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se decrete la nulidad del oficio 1197 de 4 de abril de 2013, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado pagar a la demandante «[…] I) Primas, cesantías, intereses a las cesantías, Subsidio de Alimentación, aportes para la seguridad social, del período comprendido entre el 19 de Junio de 2009 al 18 de Octubre de 2012, fecha de la Posesión, mediante el acta No 0036, en

obedecimiento al Decreto 0867 de ese año y II) Los salarios correspondientes al período comprendido: a) Del 19 de Junio de 2009 al 29 de agosto de 2009(2 meses y 10 días); b) Del 30 de Junio al 18 de Octubre de 2010 (3 meses y 18 días); y del 07 de Octubre de 2010 al 17 de Octubre de 2012 (2 años 10 días), para un total de 2 años, 5 meses y 10 días de salarios […] las indexaciones y las actualizaciones, con los correspondientes intereses moratorios según lo determinan los artículos 187 inciso 3, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que mediante Ordenanza 65 de 19 de junio de 2009 de la asamblea del Atlántico se reconoció como oficial el Colegio Frutos de la Esperanza y, con las Resoluciones «[…] 03905 de Octubre 26 de 2010, La Secretaría Departamental de Educación, [le pagó] la suma de ocho millones trescientos veinticuatro mil cuarenta y un pesos ($8.324.041.oo), correspondientes al período comprendido entre el 30 de Octubre de 2009 al 30 de junio de 2010 (8 meses) [y] No. 01746 de Junio 1º. de 2011, […] la suma de seis millones setecientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta pesos (6.772.852.oo), correspondiente al período comprendido entre el 15 de enero al 30 de abril del 2011 (4 meses) […]»

(sic). Dice que, «[l]uego de una serie de inconvenientes con el pago y la permanencia en el cargo […], el Despacho del gobernador, mediante el Decreto 000866 de 04 de Octubre 04 de 2012, [le] efectuó el nombramiento en provisionalidad […] en la institución Educativa JUAN JOSÉ NIETO, del Municipio de Baranoa, con la figura de traslado por la “necesidad del servicio”, sin solución de continuidad» (sic). Que, conforme a lo anterior, del «[…] período laborado como docente, desde la Ordenanza 065 de Junio 19 de 2009, la Secretaría Educación Departamental [le debe]: I) Primas, cesantías, intereses a las cesantías, Subsidio de Alimentación, aportes para la seguridad social, del período comprendido entre el 19 de Junio de 2009 al 18 de Octubre de 2012, fecha de la Posesión, mediante el acta No 0036, en obedecimiento al Decreto 0867 de ese año y II) Los salarios correspondientes los períodos comprendidos: a) Del 19 de Junio de 2009 al 29 de agosto de 2009 (2 meses y 10 días); b) Del 30 de Junio al 18 de Octubre de 2010 (3 meses y 18 días); y c) Del 07 de Octubre de 2010 al 17 de Octubre de 2012 (2 años 10 días), para un total de 2 años, 5 meses y 10 días de salarios» (sic), lo que fue reclamado el 15 de marzo de 2013 y negado por el ente departamental el 4 de abril siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 53, 123, 124, 356 y 357 de la Constitución Política; 1, 21, 22, 23, 24, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y la Ley 715 de 2001. Arguye que el acto acusado está viciado de nulidad en atención a lo preceptuado en la Constitución Política y la Ley 1437 de 2011, que establecen dentro de las finalidades del Estado la de «[…] proteger y garantizarlos derechos de las personas, dentro del funcionamiento eficiente y democrático de la administración […]. La demandada con su accionar, quebrantan estos principios y se violaron derechos inalienables […], que son objeto de reclamación en la presente […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 128 a 132). El ente territorial accionado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no, unos en forma parcial y los demás no le constan; y formuló la excepción denominada cobro de lo no debido. Asevera que «[…] la Institución Educativa Frutos de la Esperanza, desde diciembre de 1999 fue de propiedad del comité Cívico Barrio Pueblito Nuevo de Galapa y se oficializó como Institución Educativa por parte del Municipio de Galapa a través del Acuerdo Municipal No. 021 de fecha agosto 29 de

2008. Mediante Ordenanza No. 000065 del 19 de junio de 2009, la Asamblea Departamental del Atlántico, ordenó la creación del Colegio Oficial Frutos

de la Esperanza de Galapa, como un establecimiento público dedicado a la prestación de servicios educativos a cargo del Departamento. A través de la Resolución No. 07496 de octubre 30 de 2009, la Secretaría de Educación Departamental concede licencia de funcionamiento al Centro Educativo Frutos de la Esperanza, fecha a partir de la cual se encuentra a cargo del Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación, como consecuencia de lo anterior la demandante prestó sus servicios de docente sin vinculación legal y reglamentaria desde esta fecha» (sic). Que «[…] la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico a través de las Resoluciones No. 3482 del 22 de septiembre de 2010 y 03905 del 26 de octubre de 2010 (aclaratoria), se reconoció y pagó los servicios prestados por los docentes [y] durante este periodo la demandante no se encontraba vinculada bajo ninguna figura jurídica al Departamento del AtlánticoSecretaría de Educación en calidad de docente [por lo que] no adeuda suma de dinero alguna a la parte actora, antes por el contrario, canceló cabalmente los dineros reconocidos mediante la Resoluciones antes mencionadas tal y como consta en las pruebas aunadas al plenario estos pagos fueron recibidos a plena satisfacción por la demandante, es por ello que, a la misma no le asiste ningún derecho para reclamar el cobro de las sumas de dinero […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 264 a 297). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), en sentencia de 1° de abril de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que no está

«[…] demostrado en que calidad se encontraba vinculada la señora Arregoces Pinedo a la institución educativa oficial frutos de la esperanza del Municipio de Galapa pues no milita en el informativo nombramiento alguno para ese periodo de la hoy actora en la planta de personal docente de esa institución, así como tampoco se encuentra acreditado que su vinculación se haya efectuado a través de órdenes de prestación de servicio de la cual se pretenda el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por encontrarse oculta una relación legal y reglamentaria entre la señora Hidalmis Arregoces Pinedo y el Departamento del Atlántico, aspecto que tampoco se pretende en la demanda, es decir, no hay documento que evidencie que el Departamento del Atlántico dispuso que la señora Hidalmis Arregoces Pinedo se desempeñara en tal calidad, bajo ninguna figura jurídica, en el tiempo por el cual se reclama prestaciones sociales, salarios y demás emolumentos, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar» (sic para toda la cita). Concluye que «[d]e las pruebas recaudadas en el expediente no proviene certeza acerca de la existencia de una relación laboral o un vínculo legal y reglamentario entre la señora Arregoces Pinedo y el ente territorial demandado específicamente en los tiempos por los cuales se pretende los conceptos prestacionales y salariales reclamados, pues su vinculación en forma provisional con el Departamento del Atlántico, tal como se puede consultar en el decreto 0866 del 4 de septiembre de 2012 y acta de posesión

No. 2620 solo se produjo hasta el día 18 de octubre de 2012, tiempo a partir del cual no se hace ninguna reclamación en el libelo introductorio, razón por la cual la Sala habrá de declarar probada la excepción de “COBRO DE LO NO DEBIDO” propuesta por la parte demandada Departamento del Atlántico y como consecuencia de ello se habrá de denegar las súplicas de la demanda» (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación (ff. 285 a 289). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que se probó «[…] que fue docente subordinada, que cumplía horarios y estaba bajo la supervisión y vigilancia de los directivos y supervisores de la Secretaría de educación, desde la incorporación de la institución educativa con la ordenanza de No. 000065 del 19 de junio de 2009 como se aprecia en las certificaciones y varias pruebas obrantes a la foliatura; otra cosa es que su vinculación como docente provisional se materializa mediante el Decreto 0866 del 04 de octubre de 2012 y se posesiona el 18 del mismo mes mediante la respectiva acta No. 2620» (sic para toda la cita). Agrega que el vínculo laboral «[…] se encuentra soportado con documentos obrantes al expediente, al punto que la Secretaría de Educación Departamental reconoció y canceló a la hoy accionante mediante las Resoluciones números: 03905 Aclaratoria ($8.284.998.00) del 26 de octubre de 2010 y la Resolución No. 01746 del 01 de junio del 2011 ($4.419.839.00),

conceptos correspondientes a SERVICIOS PRESTADOS POR LOS DOCENTES DEL CENTRO EDUCATIVO FRUTO DE LA ESPERANZA DEL MUNICIPIO DE GALAPA, DENTRO DE LA PLANTA DE CARGOS DEL DEPARTAMENTO» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de octubre de 2016 (f. 292) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de septiembre de 2019 (f. 302), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de octubre de 2020 (f. 308), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante. La accionante insiste en los argumentos de la apelación y asevera que «[…] nos encontramos ante la existencia de un contrato realidad, que se materializó en la prestación de un servicio a la Gobernación del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, que se 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. continuó bajo la modalidad de contrato provisional a partir de la Resolución 000851 de 24 de Agosto de 2012; […]» (sic). 2.1.2 Entidad accionada. El ente territorial demandado, por intermedio de

apoderado, aduce que «[…] no [se] probó ningún elemento propio de una relación laboral, pues el expediente se encuentra huérfano de la más mínima prueba sobre ese respecto, y en tal sentido mal puede reconocérsele veracidad y efectos jurídicos a la sola afirmación contenida en la demanda» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del departamento del Atlántico el pago de (i) las prestaciones sociales no devengadas del 19 de junio de 2009 al 18 de octubre de 2012, salvo interrupciones, en atención a la labor por ella desempeñada en ese interregno como docente del Colegio Frutos de la Esperanza, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, como lo concluyó el a quo, no existe certeza acerca de la existencia de un vínculo jurídico (contractual o legal y reglamentario) entre las partes en el lapso reclamado y, por ende, se encuentra probada la excepción de cobro de lo no debido; y (ii) «Los salarios correspondientes al período comprendido: a) Del 19 de Junio de 2009 al 29 de agosto de 2009(2 meses y 10 días); b) Del 30 de Junio al 18 de Octubre de 2010 (3 meses y 18 días); y del 07 de Octubre de 2010 al 17 de Octubre de

2012 (2 años 10 días), para un total de 2 años, 5 meses y 10 días de salarios […]» (sic). 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los

términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista

independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública

y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten ve