CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00690-01(4010-14)-2017

RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS - Liquidación / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / SANCIÓN MORATORIA – Exigibilidad El régimen de cesantías anualizado, tiene como característica que el 31 de diciembre de cada año se efectúa la liquidación definitiva de la cesantía, por la anualidad o fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del vínculo laboral. El valor obtenido de la liquidación debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en la cuenta de cesantía que el empleado tenga en el fondo de cesantía de su elección. Lo anterior significa que las cesantías son liquidadas anualmente y consignadas al fondo de elección del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causan; y aquellas causadas por el año o fracción en el cual se termina la relación laboral son pagadas directamente al trabajador al momento de hacer la liquidación definitiva de las prestaciones sociales a él adeudadas. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, trátese de la regulada en la Ley 50 de 1990 o de la contenida en la Ley 244 de 1995, debe solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hizo exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Si bien la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la

Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas. Ello por cuanto la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas surge desde el día que venció el término que tenía la administración para cancelarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditada al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación.

NOTA DE RELATORIA: consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 0528-14.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151

SANCIÓN MORATORIA - Naturaleza Autonomía. Prescripción. Intervención. Reclamación escrita La sanción moratoria no es accesoria del pago de las cesantías, es decir que, al ser una sanción autónoma, la misma se configura desde el preciso momento en que se causó la mora. Razón por la cual no comparte esta Subsección el argumento de la parte demandante consistente en que el término de prescripción inició a partir del pago efectivo de las cesantías definitivas, es decir, desde el 5 de agosto de 2009. El Código de Procedimiento Laboral en su artículo 151 regula que las acciones emanadas de derechos sociales prescriben en el término de 3 años, contados a partir de que la obligación se hizo exigible. Dicho artículo reguló además que el simple reclamo escrito del trabajador sobre un derecho o

prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prescripción trienal, Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 17 de septiembre de 2015, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 2312-12

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 488 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 489

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Interrupción. Asuntos laborales. Natural. Civil. Interupción de la prescripción. Presentación de la demanda. Requisitos De acuerdo con las normas anteriores, por regla general el término de prescripción extintiva se interrumpe en los siguientes eventos: i) En asuntos laborales, por la reclamación escrita del trabajador sobre un derecho o prestación debidamente determinado; lo anterior siempre y cuando la reclamación se haya presentado dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se haya hecho exigible. Ii) Naturalmente, cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente; iii) Civilmente, cuando se presenta la demanda judicial. Del artículo transcrito se desprende que la presentación de la demanda interrumpía el término de prescripción, siempre que el auto admisorio o el que librara mandamiento de pago se notificara al demandado dentro del término de 1 año contado a partir del día siguiente a la notificación del demandante de dichas providencias (ya sea por la notificación por estado o personalmente, en caso de

que el interesado se notificara antes de que ocurriera la primera). En caso de no cumplirse lo anterior (que la notificación al demandado no se realizara dentro del año siguiente a la notificación del demandante del auto admisorio o del que librara mandamiento de pago), el término de prescripción sólo se interrumpía con la notificación al demandado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00690-01(4010-14)

Actor: ALFREDO ENRIQUE ARIZA ZAPATA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-072-2017

ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Alfredo Enrique Ariza Zapata, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó

al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría Distrital de Barranquilla, con el fin de que se acceda a las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Oficio OJ-3194 de 13 de agosto de 2013, por medio del cual el Distrito de Barranquilla negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas causadas en el año 2002.

2. Declarar la nulidad del Oficio DJ-012-001-0088-13 del 1.º de agosto de 2013, mediante el cual la contraloría Distrital de Barranquilla negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento solicitó:

3. Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar al señor Alfredo Enrique Ariza Zapata, la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995 por el pago tardío de sus cesantías definitivas que se hicieron exigibles a partir del 3 de septiembre de 2002 y hasta el 5 de agosto de 2009, fecha en la cual fue efectivamente cancelado el auxilio de cesantía.

4. Ordenar a las demandadas a pagar las sumas a que resulten condenadas.

5. Ordenar que la suma objeto de la condena sea ajustada con el IPC de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

6. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y las agencias en derecho.

1Folios 27 a 35 del cuaderno 1.

7. Condenar a las demandadas al pago de intereses moratorios de conformidad con

lo regulado en los artículos 192 y 195 del CPACA. Hechos relevantes

1. El señor Alfredo Enrique Ariza Zapata laboró en la Contraloría Distrital de Barranquilla en el cargo de Director Técnico (Contador), desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 14 de mayo de 2002. (hecho 1.º)

2. El salario promedio devengado fue de $2.000.000. (hecho 2.º)

3. Mediante Resolución 0729 del 17 de julio de 2002 le fueron reconocidas las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales adeudadas. Dicho acto administrativo le fue notificado el 21 de junio de 2002. (hecho 3.º)

4. Las cesantías le fueron canceladas el 5 de agosto de 2009, razón por la cual tiene derecho al pago de la sanción moratoria regulada en la ley 244 de 1995.

(hecho 4.º)

5. El 11 de agosto de 2011 interpuso demanda ejecutiva laboral, la cual fue de conocimiento del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla con radicación 2011-00486. Posteriormente, su demanda pasó al conocimiento del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla con radicación 201100358; quien libró mandamiento de pago. No obstante, por declaración de impedimento del proceso pasó al Juzgado Quinto Laboral del Circuito con radicación 2012-00442, proceso en el cual se declararon probadas las excepciones propuestas por las demandadas. (hecho 5.º)

6. El 16 de julio de 2013 el demandante elevó petición ante el Distrito de Barranquilla y la Contraloría Distrital con el fin de que le fuera reconocida y pagada la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. El Distrito dio respuesta negativa a través de Oficio OJ-3194 del 13 de agosto de 2013 y, la Contraloría negó el reconocimiento del derecho a través del Oficio DJ-012001-0088-13 del 1.º de agosto de 2013. (hechos 10.º y 11.º) DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.2 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la

correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folios 154-158 y CD a folio 160, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En el presente caso, la Contraloría Distrital de Barranquilla, contestó la demanda y propuso las excepciones de Prescripción, Subrogación de la Obligación y Falta de Jurisdicción y Competencia El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, contestó la demanda y propuso las excepciones de Prescripción Extintiva del Derecho, Falta de Legitimación en causa por pasiva, Excepción de cobro de lo no debido y excepciones de inexistencia de la obligación. De conformidad a la norma citada, procede el despacho a resolver de manera conjunta las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, FALTA DE JURISDICCIÓN Y PRESCRIPCIÓN propuestas por el Distrito y Contraloría de Barranquilla […] […] como el presente caso la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de prosperar solo extinguiría el derecho de manera parcial y en consecuencia no acabaría con el proceso, considera el despacho que dicha excepción puede resolverse en el fallo. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. […] en el presente caso el Distrito de Barranquilla, alega que no tiene legitimidad para responder a las pretensiones de la demanda, toda vez

que su actividad se desarrollada en el marco jurídico que le asigna la Ley 617 de 2000, establece que la competencia para el pago de la sanción moratoria recae en la contraloría de Barranquilla, circunstancia que deberá ser establecida en el proceso. Conforme con lo anterior, el Despacho procederá a estudiar la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito de Barranquilla, en la sentencia. […] De la norma arriba transcrita y de los actos administrativos acusados, el despacho observa que la controversia aquí planteada por el demandante es la de que se decrete la nulidad de unos actos administrativos expedidos por la administración en donde llega expresa su voluntad, lo cual significa que es la jurisdicción contenciosa administrativa la establecida para dirimir la legalidad o no de dichos actos administrativos. Por lo tanto no se declarará probada la anterior excepción. En consideración a lo anterior RESUELVE:

ÚNICO: DECLARASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE

JURISDICCIÓN, PROPUESTA POR LA CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA […]» Contra esta decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 Si bien el audio y video de la audiencia inicial no quedó debidamente grabado en el CD aportado en el expediente, a folio 158 de la audiencia inicial se fijó el litigio y

el problema jurídico, así: «[…] Problema jurídico: Si el señor ALFREDO ENRIQUE ARIZA ZAPATA, en su calidad de ex servidor público de la Contraloría Distrital de Barranquilla, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de sus cesantías reconocidas en la resolución 0568 de 21 de junio de 2002 […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia escrita el 10 de julio de 2014, en la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por el demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de transcribir el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, indicó que del acervo probatorio se desprende que al demandante se le reconocieron las cesantías definitivas el 21 de junio de 2002 mediante Resolución 0568, frente a la cual no interpuso recurso alguno. Por lo tanto, toda vez que sus cesantías fueron finalmente pagadas el 5 de agosto de 2009, resulta claro que la sanción prevista en el artículo 2.º de la Ley 244 de 1995 se configuró, por el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2002 hasta el 5 de agosto de 2009, dado que la entidad se extralimitó en los 45 días

previstos en la mencionada norma. No obstante lo anterior, concluyó que operó el fenómeno de la prescripción porque la reclamación administrativa sólo se efectuó el 16 de julio de 2013 y la oportunidad con la que contaba el demandante para reclamar venció el 6 de agosto de 2012 teniendo en cuenta el término de prescripción trienal para reclamar derechos laborales. En consecuencia, afirmó que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de ilegalidad, por lo que declaró la prescripción extintiva del derecho reclamado y, denegó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN6 5 Folios 206 a 217 del cuaderno 1. 6 Folios 219 a 221 La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia bajo el argumento que en el presente caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, en razón a que antes de iniciar el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, había intentado reclamar la sanción moratoria a través de la jurisdicción ordinaria. Indicó que el 22 de junio de 2007 presentó demanda ejecutiva laboral, la cual correspondió por reparto al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla. Dicho juzgado libró mandamiento de pago mediante auto del 10 de julio de 2007 por concepto de las prestaciones laborales adeudadas, más no sobre la solicitud de sanción moratoria. Posteriormente, presentó demanda ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral el 11 de

agosto de 2011 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla. Luego pasó al Juzgado Cuarto Laboral el cual procedió a librar mandamiento de pago a su favor y, ante la declaración de impedimento por parte del juez, el proceso fue remitido al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla quien resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento ejecutivo y las declaró probadas. De acuerdo con lo anterior, afirmó que el demandante tuvo que recurrir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se reconociera la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. En ese sentido y luego de citar una providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicó que la presentación de las reclamaciones ante la jurisdicción ordinaria interrumpió el término de prescripción. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y no declarar probada la excepción de prescripción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Se ratificó en sus pretensiones y argumentos expuestos en la apelación. Agregó que no puede declararse probada la excepción de prescripción de acuerdo con lo regulado en el artículo 58 de la Ley 550 de 1999, numeral 13, según el cual durante la ejecución del proceso de reestructuración suspende el término de prescripción y no opera la caducidad. 7 Folios 303 a 306 De acuerdo con lo anterior, hizo referencia a providencia del 3 de noviembre de 2011 CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila concluyó en un caso similar al presente que no puede operar el término de prescripción en contra del

demandante cuando la entidad demandante entró en el proceso previsto en la Ley 550 de 1999 por ser una circunstancia totalmente ajena a él. En consecuencia, como el Distrito de Barranquilla se sometió a la Ley 550 con anterioridad al año 2002, no es procedente declarar la prescripción de sus derechos laborales.

Parte demandada: Las entidades demandadas guardaron silencio.8

Concepto del Ministerio Público9: La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y condenar Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Contraloría al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas al demandante. Para el efecto, consideró que el demandante quedó facultado para reclamar la sanción moratoria a partir del 5 de agosto de 2009, fecha en la cual le fueron canceladas sus cesantías definitivas. No obstante, el término de prescripción se interrumpió el 11 de agosto de 2011, fecha en la cual presentó demanda ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral con el fin de reclamar su derecho a la sanción moratoria. Por ende concluyó que no se configuró la prescripción extintiva del derecho. Razón por la cual, toda vez que está probada la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, el demandante tiene derecho a que se le pague la sanción contenida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. CONSIDERACIONES Competencia 8 Ver constancia a folio 323

9 Folios 315 a 322 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas? En caso negativo, se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2. ¿El señor Alfredo Enrique Ariza Zapata tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prevé la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006? 3. ¿El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad que debe pagar la condena impuesta en primera instancia? Primer problema jurídico. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del señor Ariza Zapata por la falta de pago de las cesantías definitivas prescribió como se explica a continuación. Sanción moratoria sujeta al término de prescripción. Sobre la prescripción de carácter laboral, la Sección Segunda en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero11, determinó lo siguiente: 10El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios12 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador13 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no

consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» Así mismo, se indicó que la norma aplicable en materia de prescripción frente a la sanción moratoria es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala: «Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple Reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual […]» Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas al fondo, en criterio de la Subsección, dicha tesis resulta también aplicable frente la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Ahora bien, el régimen de cesantías anualizado, tiene como característica que el 31 de diciembre de cada año se realiza la liquidación definitiva de la cesantía, por la anualidad o fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en 12 Cita de cita. Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el

auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 13 Cita de cita. En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” fecha diferente por la terminación del vínculo laboral y, el valor obtenido de la liquidación debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en la cuenta de cesantía que el empleado tenga en el fondo de cesantía de su elección. Lo anterior significa que las cesantías son liquidadas anualmente y consignadas al fondo de elección del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causan y; aquellas originadas por el año o fracción en el cual se termina la relación laboral son pagadas directamente al trabajador al momento de realizar la liquidación definitiva de las prestaciones sociales a él adeudadas. Ahora bien, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral. De acuerdo con lo anterior, resulta claro que en el caso de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, se trata del mismo régimen de cesantías (anualizado) pese a que se regulen dos situaciones

diferentes derivadas del mismo, la no consignación de la cesantías causadas año a año y el pago del auxilio de cesantía generado al momento de la terminación de la relación laboral. En ese sentido, debe tenerse que el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior encuentra fundamento igualmente en la sentencia de unificación jurisprudencial a la cual se ha hecho referencia, en la cual se analizó la forma y tiempo para reclamarse la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: «[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar

su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.[…]» Si bien como se señaló, la providencia citada hace referencia a la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas. Ello por cuanto la sanción moratoria surge desde el día que venció el término que tenía la administración para cancelarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditada al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la

fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en providencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva.14 En dicha providencia se indicó: «[…] Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías. […]» En consecuencia, cualquiera de las dos causales citadas que origina la sanción moratoria, empieza a correr a partir del momento en que se incurrió en la mora y, su reclamación deberá efectuarse a partir de ese momento y hasta dentro de los tres años siguientes por cuanto e