CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00725-01(3279-15)-2018

CESANTIA – Régimen aplicable a los empleados territoriales / TRASLADO DE RÉGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Requisitos / CAMBIO DE REGIMEN DE CESANTIA – El servidor público debe manifestar expresamente a la administración su voluntad / CAMBIO DEL REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO – No manifiesta por escrito su voluntad de cambio de régimen / AFILIACION A FONDO DE CESANTIA – No conlleva al traslado del régimen retroactivo / SANCION MORATORIA – Por retardo en el pago de cesantía anualizada / SANCION MORATORIA – Sanción prevista solamente para los empleados públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 [S]e infiere que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6.ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado Decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario demuestran que el demandante se afilió a un fondo de cesantías privado el día 5 de diciembre del año 2004, ese solo hecho no conlleva el cambio de régimen del

retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2 prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad. En consecuencia, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que le manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub judice. Conclusión: Para la Subsección resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6.ª de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó que su voluntad fuera la de trasladarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00725-01(3279-15)

Actor: WILSON URUETA FRITZ Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA, ATLÁNTICO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011. Sentencia-O-134-2018 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Wilson Urueta Fritz contra el municipio de Sabanalarga, Atlántico. ANTECEDENTES El señor Wilson Urueta Fritz, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al municipio de Sabanalarga, Atlántico. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio sin número del 11 de marzo de 2013, por medio del cual el municipio de Sabanalarga, Atlántico, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

2. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas correspondiente a las

vigencias 2004 a 2011.

3. Asimismo, reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria en forma anualizada desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías hasta la fecha en que se produzca la consignación por dicho concepto, para lo cual deberá tomarse la suma de $20.556,36, valor del salario diario que devenga el señor Wilson Urueta, multiplicado por la cantidad de días de mora y retardo en el pago.

4. Se ordene el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena, conforme lo prevé el inciso 4 del artículo 18 del CPACA.

5. Se condene a la entidad al pago de costas procesales, agencias en derecho e intereses moratorios tal como lo disponen los artículos 188, 192 y 195 del CPACA.

HECHOS1

En síntesis, el apoderado de la demandante manifestó los siguientes:

1. El señor Wilson Urueta Fritz presta sus servicios al municipio de Sabanalarga como auxiliar de servicios generales desde el 31 de octubre de

1996. A la fecha de presentación de la demanda continúa desempeñándose en dicho cargo.

2. El demandante se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS a partir del 5 de diciembre de 2004.

3. El municipio de Sabanalarga no realizó la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 a que tenía derecho el actor, dentro del plazo establecido por la ley para el régimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del año

siguiente a su causación.

4. Posteriormente, las cesantías de las anualidades 2004 al 2009, 2010, 2011 y 2012 fueron pagadas, tal como dan cuenta los comprobantes de pago núm. 9847 del 16 de enero de 2013, 8413 del 17 de abril del mismo año, 8294 del 23 de marzo de 2012 y 9970 del 8 de febrero de 2013, respectivamente.

5. El 5 de febrero de 2013, el señor Wilson Urueta Fritz radicó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga, Atlántico, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizados, en los términos de la Ley 344 de 1996. Petición que fue denegada mediante Oficio sin número del 11 de marzo de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 Luego entonces, en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención y, adicionalmente, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: -Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 1 Folios 18 y 19. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En sub examine en los folios 55 y 56, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] En el presente caso, el apoderado del Municipio de Sabanalarga, Atlántico, propuso las excepciones de “inexistencia de lo reclamado”, “prescripción”, “falta y/o indebido agotamiento de la vía gubernativa”, “imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos-Ley 550 de 1999”, e “inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”, pero como estas excepciones tocan el fondo del asunto su estudio se acometerá junto con el de las pretensiones de la demanda […]» -Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta

última.4 En el sub lite en el folio 56, el a quo fijó el litigio de la siguiente forma: Problema jurídico fijado en el litigio «[…] Si el señor WILSON URUETA FRITZ, en su calidad empleado del Municipio de Sabanalarga, Atlántico, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de cesantías a un fondo que se encuentre afiliado, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 21 de abril de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, ya que revisadas las probanzas allegadas al expediente encontró que el actor se vinculó a la entidad territorial el 31 de octubre de 1996, esto es, con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, lo que lo hace beneficiario del régimen retroactivo de cesantías establecido en la Ley 6.ª de 1945, dentro del cual no está prevista la sanción moratoria reclamada. Así mismo, advirtió que no obra prueba dentro del proceso en la que se 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 5 Folios 97-111.

evidencie la voluntad inequívoca y expresa del accionante de trasladarse de régimen de cesantías, conforme lo prevé el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, y si bien el 5 de diciembre de 2005 el demandante solicitó la afiliación al fondo de cesantías COLFONDOS, dicha situación pos sí sola no genera el traslado del régimen.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y peticionó que se revoque con base en los argumentos que se reseñan: Aseveró que contrario a lo expuesto por el a quo dentro del dossier está acreditada la voluntad del actor de acogerse al régimen establecido en la Ley 344 de 1996, pues se afilió al fondo de cesantías COLPENSIONES el 5 de diciembre de 2004 e incluso se trasladó al fondo BBVA HORIZONTE con posterioridad, en donde la entidad ha efectuado algunas consignaciones, tal como se advierte de las certificaciones allegadas al proceso. Luego entonces, ello demuestra sin equívocos que el trabajador se acogió al nuevo régimen de liquidación de cesantías y que la accionada conoció su voluntad, al punto que realizó el pago en este último fondo. Destacó que si bien el demandante ingresó al servicio del municipio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, lo cierto es que, las anualidades que reclama son las que corresponden a los años 2004 a 2011, inclusive, es decir, aquellas causadas a partir de la fecha en que se afilió al fondo de cesantías COLFONDOS. Seguidamente, insistió en que siendo beneficiario del régimen

anualizado de cesantías y encontrándose probado que la demandada consignó el auxilio de forma tardía, es viable colegir que el señor Wilson Urueta Fritz tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y su Decreto 1586 de 1998. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Surtido el término para alegar de conclusión las partes guardaron silencio (f. 149). MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término de ley, no emitió concepto en segunda instancia (ibidem). CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y 6 Folios 118-122. de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, y acorde con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, se pronunciará solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico: Según lo planteado en el recurso de apelación, el punto a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el régimen de cesantías aplicable al demandante?, ¿Es el establecido por la Ley 344 de 1996 o el previsto por las normas anteriores a ella? 2. ¿Cuál o cuáles son los requisitos legales para que el trabajador pueda cambiarse o trasladarse del régimen retroactivo de cesantías al régimen anualizado?

A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la Subsección abordará el estudio de los siguientes temas: i) régimen de cesantías aplicable a los

empleados públicos territoriales; ii) requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías, y iii) régimen de cesantías del actor.

1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales La Ley 6.ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 19429.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1 les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías10. Y en el artículo 6 se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías11.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha Ley, se estableció el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir

a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» 10 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que

extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.»

2. Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita: «Artículo 2º.-Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se

precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.» (Se subraya) Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación12. De no ser así, su afiliación a un fondo

creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos.

En conclusión: Para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido.

3. El régimen de cesantías del demandante.

En el presente caso, el profesional universitario del municipio de Sabanalarga, certificó que el señor Wilson Urueta Fritz presta sus servicios a la entidad territorial como auxiliar de servicios generales de la planta global del municipio desde el 25 de octubre de 1996 y hasta la fecha. (ff. 12 y 72). Por su parte la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos SA señaló que el demandante presentó solicitud de vinculación a dicho fondo desde el 5 de diciembre del año 2004 (ff. 11) A su turno, la entidad demandada mediante certificaciones del 2 de mayo de 2013 y 7 de octubre de 2014 indicó que al actor se le efectuaron consignaciones en el fondo BBVA Horizonte por concepto de cesantías retroactivas (ff. 14 y 73), las cuales fueron reconocidas a través de las Resoluciones 0123 y 0124 del 5 de marzo de 2012 (f. 78). Igualmente, obran dentro del dossier los comprobantes de pago núm. 8413 del 17 de abril de 2012, 9847 del 16 de enero de 2013, 9970 del 8 de febrero de la misma

anualidad y 12358 del 27 de mayo de 2014 (74 a 77, 79 a 82). De las probanzas aportadas, se infiere que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6.ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y examinado el expediente, no existe prueba alguna de que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado Decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor13. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicado: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), actor: Ana Nemira Bernal Ávila. Adicionalmente, debe precisarse que si bien los documentos allegados al plenario demuestran que el demandante se afilió a un fondo de cesantías privado el día 5 de diciembre del año 2004, ese solo hecho no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues como antes se dijo, el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2 prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de

retroactividad. En consecuencia, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es preciso que le manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub judice.

Conclusión: Para la Subsección resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6.ª de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó que su voluntad fuera la de trasladarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201614 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCAa uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicación: 760012331000200203287-01 (1489-01), Actor: Marta Cecilia De Fátima Jaramillo Mejía. 14 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP15, previa

elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que si bien resulta vencida en el proceso de la referencia, la entidad demandada no intervino dentro de la segunda instancia. Decisión de segunda instancia. Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 21 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia del 21 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Wilson Urueta Fritz contra el municipio de Sabanalarga, Atlántico.

Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discu