CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00746-01(4410-15)-2018

CESANTIA – Régimen aplicable a los empleados territoriales / CESANTIA – Requisitos para el traslado del régimen retroactivo al régimen anualizado / CAMBIO DE REGIMEN DE CESANTIA – El servidor público debe manifestar expresamente a la administración su voluntad / REGIMEN RETROACTIVO – Beneficiario / CAMBIO DEL REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO – No manifiesta por escrito su voluntad de cambio de régimen / AFILIACION A FONDO DE CESANTIA – No conlleva al traslado del régimen retroactivo / SANCION MORATORIA – Por retardo en el pago de cesantía anualizada / SANCION MORATORIA – Sanción prevista solamente para los empleados públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 [E]l demandante está amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, en el cual no es viable el reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y a quienes están amparados por el régimen de retroactividad solo los cobija ante la tardanza de la consignación de esa prestación al momento en que se produce el retiro definitivo del servicio, en aplicación de la Ley 244 de 1995. Es necesario precisar, además, que verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien el actor se afilió a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos, ello no constituye prueba del cambio del régimen que lo amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que el señor Román Borja hubiera aportado la manifestación de su voluntad escrita ante su empleador, en la

que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00746-01(4410-15)

Actor: CARLOS ALBERTO ROMÁN BORJA Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA, ATLÁNTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Alberto Román Borja, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la

nulidad del acto administrativo sin número del 25 de junio de 2013, emanado del municipio de Sabanalarga, Atlántico, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar al municipio de Sabanalarga, Atlántico, pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, que se causó por la omisión de consignar sus cesantías entre 2008 y 2012, inclusive, en el fondo administrador al que está afiliado1; que la suma que resulte como condena se ajuste con base en el índice de precios al consumidor, en la forma y términos del artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se reconozcan costas procesales e intereses moratorios, en los términos de los artículos 188, 192 y 195, inciso 4, ibídem. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Desde el 18 de marzo de 1996 se vinculó al municipio de Sabanalarga (Atlántico), en el cargo de técnico y para la fecha de radicación de la demanda aún continuaba prestando sus servicios en la entidad. El municipio de Sabanalarga no consignó en forma oportuna los auxilios de cesantías que se causaron durante los años 2008 a 2012, inclusive, es decir, el 14 de febrero del año siguiente a cada uno de esos períodos, incumpliendo lo dispuesto en el régimen legal de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996,

reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990. Según certificación del 2 de mayo de 2013, emitida por el secretario de hacienda del municipio de Sabanalarga, ese ente territorial consignó en el Fondo BBVA Horizonte las prestaciones sociales a su favor por valor de $9.802.507, de acuerdo al comprobante de egreso del 16 de enero de 2013 y posteriormente certificó el 1 Informó que la solicitud de la sanción por eso años, radica en que la certificación emitida por Colfondos indica que su vinculación al fondo se produjo en el año 2008. pago de cesantías como consta en comprobantes de egreso del 8 de febrero de 2013 y 23 de marzo de 2011. Con fundamento en lo anterior, el ente territorial demandado debe reconocer y pagar a su favor la sanción moratoria prevista en la normatividad invocada, por el retardo en el pago del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 a 2011. El 8 de abril de 2013, presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga en el cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación del auxilio, tal solicitud se resolvió negativamente a través de oficio del 25 de junio de ese año. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138, 187, inciso 4, 188, 192 y 195, inciso 4, del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 2, parágrafo2, de Ley 344 de 1996 y 20, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, se adujo que el acto censurado no es producto de la ignorancia de las normas en que se debía fundar, ni en carencia de recursos por parte de la entidad territorial para cumplir oportunamente sus obligaciones, sino de la violación del principio de irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales, pues en su calidad de trabajador, se encuentra en una situación de indefensión manifiesta ante la violación flagrante del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en que incurrió la entidad demandada. Indicó que las personas que se vincularan con posterioridad a la vigencia de la ley aludida, y aquellas que se acogieran al régimen allí contenido, podían beneficiarse del reconocimiento de sus cesantías en los términos previstos en su artículo 13, es decir, de la liquidación anual, con corte al 31 de diciembre de cada año, cuyo valor debe ser pagado antes del 15 de febrero del año siguiente al de su causación, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1582 de 1998 que remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, disposiciones que también resultaron vulneradas por la administración, comoquiera que su auxilio de cesantías no fue consignado oportunamente. Indicó que conforme a la certificación expedida por Colfondos, se afilió a esa 2 Esa fue la norma que se invocó en la demanda; no obstante, en el concepto de violación se alude al artículo 13 de la ley aludida, que es el soporte normativo de su pretensión.

administradora de cesantías desde el 2 de julio de 2008; por tal razón, como ese fue el fondo elegido, la entidad territorial debía consignar oportunamente su prestación a partir de su afiliación y como no lo hizo, debe reconocer a su favor la sanción prevista en la ley, pues con su tardanza actuó en detrimento de sus derechos como trabajador. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Sabanalarga, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda3. Propuso las excepciones de prescripción, indebido agotamiento de la vía gubernativa e inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. Fundó su argumento en que la vinculación laboral del demandante ocurrió el 1 de marzo de 1992, por ello el régimen de cesantías aplicable es el retroactivo y no el anualizado. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 14 de agosto de 20154 denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el demandante ha tenido una vinculación laboral continua con la administración territorial desde el 18 de marzo de 1996, razón por la cual es beneficiario del régimen de retroactividad de cesantías y en el expediente no obra prueba de que haya manifestado ante la administración su interés en cambiar de régimen, razón por la cual se entiende que permanece en él y, por ende, no puede beneficiarse de la sanción moratoria que se consagró para el régimen anualizado. Agregó que aunque en el expediente obra un documento en que consta la afiliación del demandante al Fondo de Cesantías Colfondos, y que allí le fueron

consignadas las cesantías de los años 2009 a 2012, no se acreditó que el demandante hubiera manifestado su voluntad expresa de trasladarse a un régimen diferente al que lo cobijaba desde el inicio de su relación laboral. 1.4. El recurso de apelación El demandante, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación5 que sustentó en que «de un simple análisis de las pruebas obrantes en 3 Folio 32 a 35. 4 Folios 88 a 95. 5 Folios 100 a 104. el expediente se establece sin lugar a dudas que el demandante se afilió al Fondo Privado de Pensiones6 Colfondos» y que en certificación expedida por ese fondo se constató su afiliación al fondo de cesantías, con posterior traslado a otro fondo administrador, lo que demuestra, su acogimiento al nuevo régimen. Agregó que el municipio de Sabanalarga consignó al fondo de pensiones y cesantías el monto debido por concepto de tal auxilio, y como ese pago fue inoportuno, tiene derecho al reconocimiento de la indemnización establecida en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal7. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto8. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el municipio de Sabanalarga debe reconocer al señor Carlos Alberto Román Borja la indemnización moratoria producto de la

inoportuna consignación de las cesantías anuales causadas durante los años 2008 a 2012, inclusive. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló 6 Así se indicó en el escrito del recurso. 7 Folio 125. 8 Folio 125. que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados

públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías

depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Artículo 6º13.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa

causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo

99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse 13 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

Es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se

debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. En todo caso, el decreto reglamentario previamente citado14 en su artículo 3º estableció el procedimiento a seguir en los casos de que los servidores públicos con vinculación anterior, que se acogieran al régimen de liquidación anual, así: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad publica entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores15. 14 El Decreto 1582 de 1998. 15 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 7 de marzo de 2007, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, expidió certificación en la que consta que el actor presentó «solicitud de vinculación al FONDO DE CESANTÍAS administrado por COLFONDOS a partir de Julio 2 de 2.008». El 8 de abril de 201316, el demandante formuló reclamación ante el alcalde municipal de Sabanalarga, en la cual exigió el reconocimiento de la indemnización o sanción moratoria por el giro inoportuno de sus cesantías, de acuerdo con lo establecido en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario.

El 2 de mayo de 201317, el secretario de hacienda y el tesorero del municipio de Sabanalarga certificaron que a nombre del demandante se consignaron en el Fondo BBVA Horizonte las siguientes sumas: Concepto Egreso # De Fecha Valor Provisión para prestaciones sociales 9847 16/01/2013 $9.802.507 (cesantías retroactivas) hasta el mes de Diciembre de 2009 Cesantías retroactiva año 2012 9970 08/02/2013 $808.585 Y en su cuenta personal, las siguientes: Concepto Egreso # De Fecha Valor Cesantías retroactiva año 2010 8421 17/04/2012 $811.080 Cesantías retroactiva año 2011 8248 23/03/2012 $811.080 El 7 de junio de 201318, el profesional universitario con funciones de personal de la Alcaldía municipal de Sabanalarga, Atlántico, expidió certificación en la que consta que el demandante se vinculó al servicio de ese ente territorial durante diferentes períodos y en distintos cargos, así:  Desde el día 1º de marzo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1992 en el cargo cobrador de impuestos en la tesorería municipal.  Desde el día 07 de enero de 1993 hasta el día 10 de junio de 1993 en el 16 Folio 14. 17 Folio 17. 18 Folio 13. cargo de regulador de tránsito.  Desde el día 18 de marzo de 1996 hasta la fecha y en la actualidad ocupa el cargo de técnico. El 25 de junio de 201319, el alcalde municipal de Sabanalarga respondió la

reclamación formulada por el demandante, en el sentido de negar la indemnización moratoria pretendida, para tal efecto, se valió del siguiente argumento: En cuanto a la sanción moratoria que se reclama es de advertir que nuestra administración no está obligado (sic) a ello por cuanto ha venido cancelando los Auxilios de Cesantías a los empleados y además lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos a que hemos hecho mención. 2.4. Caso concreto El primer aspecto a abordar, consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija al demandante y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y que se aludieron en un capítulo anterior, se concluye que pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, comoquiera que su vinculación laboral se produjo el 18 de marzo de 199620, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199621, que determinó que los servidores públicos que se vincularan a partir de su publicación, quedarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, lo consagrado en la Ley 50 de 1990. Así las cosas, tal como lo consideró el a quo el demandante está amparado por el régimen de retroactividad de cesantías, en el cual no es viable el reconocimiento de la sanción por mora, pues esta previsión fue consagrada para el régimen de liquidación anual y a quienes están amparados por el régimen de retroactividad solo los cobija ante la tardanza de la consignación de esa prestación al momento en que se produce el retiro definitivo del servicio, en aplicación de la Ley 244 de

1995. Es necesario precisar, además, que verificadas las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que si bien el actor se afilió a un fondo privado administrador de cesantías, en este caso Colfondos22, ello no constituye prueba del cambio del régimen que lo amparaba en esa materia, pues para ese efecto era necesario que el señor Román Borja hubiera aportado la manifestación de su 19 Folio 16. 20 Folio 13. 21 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1996. 22 Folio 15. voluntad escrita ante su empleador, en la que informara sobre su decisión de cambio de régimen, y no se considera suficiente la mera afiliación a un fondo administrador de cesantías, toda vez que la entidad debía conocer esa decisión, para proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. Así lo ha considerado esta Corporación23: Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo. Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias

para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de retroactividad y a partir de allí, empezar a realizar las liquidaciones anualizadas, en la forma y términos que dispuso la Ley 344 de 1996 y complementarias. (Negrilla fuera de texto). Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la decisión del a quo, en cuanto no procede el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada por el actor pues no está cobijado por el régimen de liquidación anual, sino por el régimen de retroactividad, en el cual no está consagrada la sanción por mora reclamada.

3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201624, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación 08001 23 31 000 2011 0058501, número interno: 1435-14, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-201300022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso25, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que no hubo gestión por parte de la entidad demandada26.

4. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Carlos Alberto Román Borja no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anuales, por ende, su pretensión se debe resolver desfavorablemente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Confirmar la sentencia proferida el 14 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por Carlos Alberto Román Borja contra el municipio de Sabanalarga, Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expresadas en las consideraciones que anteceden. Sin condena en costas. Devolver el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 25 «8. Solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 No presentó alegatos de conclusión. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

DDG Relatoria JORM