CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-15)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 – Régimen de los empleados públicos del orden nacional / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DOCENTE - Requisitos Se observa que la demandante fue nombrada como docente al servicio del municipio de Sabanalarga mediante el Decreto 089-3 del 30 de diciembre de 1999, por lo que le asiste razón a la apoderada del departamento del Atlántico cuando señala que en virtud de la fecha de su nombramiento, se encuentra cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Por lo anterior, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde (E) del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró el a quo, lo cual no conllevaba a que el tribunal de instancia concluyera que a la demandante le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como se expuso, dicha penalidad solo fue

extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías. En consecuencia, le asiste razón al FOMAG al manifestar que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, pues debido a la fecha de su vinculación está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinataria de la sanción moratoria extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente, por no reunir la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990, toda vez que precisamente la finalidad del legislador fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 102 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY 45 DE 1975 – ARTÍCULO 10 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY

91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-15)

Actor: YAZMIN VÁSQUEZ MOLINA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA.

Asunto: Revoca sentencia y en su lugar, niega el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 20 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga, al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 19901, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades 2000, 2001, 2002 y 2003.

II. ANTECEDENTES 1 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

[….] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas

7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» 2.1. La demanda.

2. La señora Yazmin Vásquez Molina, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga3.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación: 1) Oficio 2013EE40418 de 28 de junio de 20134, proferido por el Asesor de la Secretaría General de Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. 2) Oficio del 25 de junio de 20135, expedido por el alcalde municipal de

Sabanalarga. 3) Oficio 2549 del 22 de julio de 20136, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo desde el incumplimiento en la consignación de las cesantías por las anualidades del 2000, 2001, 2002 y 2003. 2 En adelante FOMAG. 3 Demanda presentada el 7 de noviembre de 2013. Folios 2 a 13 del expediente. 4 Según se observa a folio 28. 5 Según se observa a folio 27. 6 Según se observa a folios 24 a 26. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 inciso 4 y 192 del CPACA. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta7: 2.2. Fundamentos fácticos a. La demandante manifestó que fue nombrada como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 30 de diciembre de 1999, y en el 2003 asimilada al departamento del Atlántico, inscrita en el Escalafón Nacional Docente, grado 2, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2000, 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen

anualizado8. b. Adujo que debido al incumplimiento de las entidades demandadas, se hicieron acreedoras de la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación laboral, sin que a la fecha se haya efectuado la consignación o el pago del valor adeudado por concepto de la prestación social. c. Indicó que por lo anterior, elevó petición el 5 de junio de 2013 ante las entidades demandadas respectivamente, con el objeto de obtener el reconocimiento de la aludida penalidad, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados a través del presente medio de control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 7 Folios 5 a 7 del expediente. 8 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.»

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones9: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y artículo 20 del

Código de Procedimiento Civil.

4. Señaló que no es cierta la motivación de uno de los actos demandados atinente a la carencia de los recursos y en otro de ellos, no se resolvió de fondo la petición de la demandante, sino que se remitió a otra autoridad pública; por lo que desconocieron el mandato constitucional previsto en el artículo 53 Superior,

relativo a la irrenunciabilidad mínima de las garantías laborales.

5. Arguyó que las decisiones de la administración fueron expedidas con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199610, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, y el Decreto reglamentario 1582 de 199811 extendió la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199012 en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año, a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a fondos privados. 9 Folios 7 a 9 del expediente. 10 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se

vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 11 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 12 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 2.4. Contestación de la demanda – Municipio de Sabanalarga.

6. Se opuso a las pretensiones de la demanda13, al considerar que la administración no tiene certeza sobre el derecho reclamado por la demandante, pues ello no aparece enlistado en las acreencias incorporadas en el proceso de

reestructuración celebrado con fundamento en la Ley 550 de 199914, en cuyo artículo 20 estableció que el acuerdo solo estará integrado por las deudas identificadas en el inventario, con sustento en los estados financieros con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción o la reclamación correspondiente que el acreedor efectúe dentro de la reunión preliminar y en la audiencia celebrada para la determinación de pasivos, por lo que al no encontrarse ninguna solicitud relacionada con las cesantías y la sanción moratoria pretendida en la demanda, no se encuentra acreditada la existencia de tal obligación.

7. Manifestó que conforme al artículo 88 de la Ley 1328 de 200915, la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para el pago; y finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal que operó de manera individual para cada anualidad. 2.5. Contestación de la demanda - Nación – Ministerio de Educación Nacional

– FOMAG.

8. Señaló que las pretensiones de la demandante no se encuentran ajustadas a derecho16, en tanto la mora no es imputable a la entidad que representa y no 13 Folio 108 a 114 del expediente. 14 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 15 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.

[…] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» 16 FF. 123 a 133 del expediente. pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, por cuanto el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de atención y disponibilidad presupuestal, de acuerdo al principio de igualdad y debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las prestaciones que se encuentran en trámite y bajo ese entendido no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

9. Adicionalmente a ello, señaló que para el caso específico de los educadores estatales, el trámite de las solicitudes de cesantías se rige por la Ley 91 de 198917 y el Decreto 2831 de 200518, que constituyen el procedimiento especial, por ende, no se encuentran cobijados por las demás normas reguladoras de la materia, y en tal virtud no es posible pretender la aplicación extensiva de una penalidad

establecida en una norma general a un sistema especial que no la contempla.

10. Propuso como excepciones, la actuación bajo el postulado constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83 Superior, al momento de la consolidación del derecho a las cesantías del actor; y la prescripción conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196819. 2.6. Departamento del Atlántico – Contestación de la demanda.

11. Frente a los hechos expuestos en la demanda20, señaló que el departamento del Atlántico no es el llamado a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que para los años 2001 a 2003 la vinculación de la docente era de carácter municipal, es decir, que sus prestaciones sociales se cubrían con recursos propios del municipio de Sabanalarga, y adicionalmente, no le corresponde cancelar solidariamente la penalidad reclamada, pues la entidad territorial encargada de pagar los emolumentos de los docentes es el FOMAG. 17«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 18«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 19 « por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 20 Folios 138 a 150 del expediente.

12. Adujo que el régimen de cesantías aplicable a la actora no es el que ella pretende, pues las prestaciones sociales de los educadores vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se liquidan anualmente y sin retroactividad conforme lo consagra el artículo 15 de la Ley 91 de 198921, norma especial de carácter preferente sobre las disposiciones generales reclamadas.

13. Alegó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que por disposición legal no es el competente para reconocer las pretensiones de la demandante, pues ello es función del FOMAG.

2.7. Audiencia Inicial.

14. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 10 de julio de 201522, una vez efectuado el saneamiento del proceso, señaló que las excepciones propuestas por las entidades demandadas serían resueltas en la sentencia y se fijó el litigio a folio 233, en los siguientes términos: «[…] Si la señora Yazmin Vásquez Molina en su calidad de docente perteneciente a la planta del Municipio de Sabanalarga, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de cesantías a un fondo que se encuentre afiliado, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996.»

Las partes manifestaron estar de acuerdo. 21 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» 22 FF. 228 a 235.

III. SENTENCIA APELADA

15. El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia de 20 de marzo de 201523, consideró que a partir del 31 de diciembre de 1996 se creó un nuevo régimen de cesantías por el cual el empleador adquirió la obligación de consignar en los fondos administradores la prestación aludida antes del 15 de febrero del año en curso; pues de lo contrario, debe reconocerle al empleado la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, y dado que se

encuentra acreditado que a la docente no se le efectuaron los aportes por las anualidades de 2000 al 2003, le asiste el reconocimiento a la penalidad pretendida en los términos que establece la Ley 50 de 199024, aplicable por disposición de la Ley 344 de 199625 y el Decreto 1582 de 199226.

16. Adujo que del material probatorio se acreditó que la actora labora como docente en el municipio de Sabanalarga desde el 30 de diciembre de 1999 hasta el 1 de enero de 2003, fecha en la que fue incorporada a la planta de personal del Departamento del Atlántico, y en tal virtud al adquirir el carácter territorial fue afiliada al FOMAG, entidad que por mandato legal es la competente para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los educadores y demás prestaciones a las que haya lugar, de manera que el legitimado en el proceso es la

Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

17. Expuso, que no es de recibo el argumento del municipio de Sabanalarga referente a la imposibilidad de cancelar la penalidad moratoria debido a que las acreencias reclamadas no fueron solicitadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en razón a que si bien, la Ley 550 de 199027 prevé la posibilidad de que los entes territoriales celebren convenios con la finalidad de solventar su sostenimiento financiero, es claro que se suscriben entre la persona jurídica y los acreedores sin que ello implique la presencia de los empleados en la negociación 23 FF. 297 a 337. 24 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

25 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 26 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 27 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta Ley.» del pago de sus prestaciones sociales y el desconocimiento de sus derechos laborales.

18. En consecuencia, declaró no probadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas, e igualmente dispuso la nulidad de los actos, así: i) Parcial del Oficio 2549 del 22 de julio de 2013, proferido por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria; ii) Parcial del Oficio del 25 de junio de 2013, expedido por el municipio de Sabanalarga, por la misma razón que el anterior; y iii) total del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición formulada el 6 de junio de 2013 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

19. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las

cesantías por las anualidades de 2000, 2001, 2002 y 2003, hasta el cumplimiento de la obligación laboral. Igualmente, ordenó la indexación de las sumas reconocidas y negó la condena en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 4.1 Parte demandante.

20. La demandante interpuso recurso de apelación contra el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia28, en tanto solo se condenó al departamento del Atlántico al pago de la sanción moratoria por la anualidad de 2003, cuando debía imponérsele el reconocimiento de la totalidad de las acreencias, por cuanto la Ley 715 de 201129 previó que la financiación de los docentes con vinculación municipal sería asumida por el Sistema General de Participaciones, que se distribuye en las entidades territoriales, de manera que es 28 FF. 351 a 354 del expediente. 29 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de entre otros.» obligación del departamento a través de la secretaría de educación, requerir a los municipios que por la negligencia no giraron los aportes respectivos al FOMAG. 4.1.2 Municipio de Sabanalarga.

21. Solicitó se revoque en esta instancia el fallo del a quo30, sin que tampoco formulara ningún cargo contra la providencia, ya que reiteró la excepción de prescripción contemplada en la ley respecto de aquellos derechos que no se

hubieren reclamado dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

22. Igualmente, insistió en que el municipio de Sabanalarga se encuentra admitido a la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 199931, con el objeto de sanear sus finanzas, y debido que dentro de la base de datos del referido trámite, no se observa ninguna reclamación elevada por la demandante, es improcedente reclamar a través del presente mecanismo judicial, el pago de las cesantías y la sanción moratoria.

23. Así mismo, reiteró que la penalidad solicitada por el actor, no podrá exceder del doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para efectuar el pago, conforme el artículo 88 de la Ley 1328 de 200932; y finalmente, alegó que a los docentes no les es aplicable el sistema previsto en el artículo 13 30 Recurso de apelación que obra a folios 366 a 369 del expediente. 31 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 32 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al

momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» de la Ley 344 de 199633, por cuanto son beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en donde sus prestaciones sociales deberán ser atendidas por el FOMAG, de manera que no les es dable afiliarse a fondos de carácter privado. 4.1.3 Departamento del Atlántico.

24. Redundó34 en que dicho ente territorial no es el legitimado en la causa por pasiva para reconocer las pretensiones de la demanda, toda vez que no aprueba ni efectúa el pago de las cesantías de los docentes, en tanto la función que desempeña se circunscribe por mandato legal a una mera gestión de trámite, pues es el FOMAG, el obligado a la cancelación de la aludida prestación social, así como también a los intereses y la sanción que de ella se derive.

25. Igualmente, insistió en que a la demandante no le resulta aplicable la penalidad por mora pretendida, en tanto la ley que regula el auxilio del referido emolumento de los servidores públicos excluyó de su aplicación a los educadores vinculados con posteridad al 1 de enero de 1990 cobijados por la Ley 91 de 198935. 4.1.4 Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG.

26. Reafirmó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, bajo el

entendido de que a la actora no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida, toda vez que las disposiciones especiales que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al fondo, no contemplan dicha penalidad y además, señaló que el pago esta sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal36. 33 «por la cual se dictan n