CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00783-01(0577-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR LA PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALES DOCENTES – No reconocimiento a beneficiarios del régimen de la Ley 91 de 1989 La Sala considera imperioso precisar que la sanción por mora que se reclama no surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías definitivas, sino de las anualizadas por los años 2001 a 2003, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar sus cesantías anuales. (…)l os docentes NO están cobijados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no se hizo extensivo al personal docente. (…) Con fundamento en el anterior criterio, fuerza concluir que las pretensiones de la demandante, orientadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas producto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 no es procedente, en cuanto no es beneficiaria de sus previsiones, pues, se insiste, el régimen que la cobija para la liquidación

anual de cesantías es el previsto en la Ley 91 de 1989, que no comporta vulneración del derecho a la igualdad, sino la aplicación del régimen especial concebido por el legislador para el reconocimiento de tal prestación a favor de los docentes, lo que impone denegar las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118

DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00783-01(0577-16)

Actor: OSVALDO RAFAEL POLO ANAYA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2015 por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa del municipio de Sabanalarga y del departamento del Atlántico y accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Osvaldo Rafael Polo Anaya, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los oficios 2013ER104552 recibido el 20 de agosto de 2013, suscrito por el asesor de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, por el cual remite la petición a la Secretaría de Educación del Atlántico; el expedido el 6 de agosto de 2013, por parte del alcalde del municipio de Sabanalarga; y el 2738 del 16 de agosto de 2013 emanado del secretario de educación de la Gobernación del Atlántico, a través de los cuales se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a las demandadas, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que, a su vez,

remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas en los años 2000 a 2003, inclusive. Asimismo, solicitó que la sanción se liquide a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; que la suma que resulte como condena, sea ajustada, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y que se reconozcan intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Labora como docente de la planta de personal del municipio de Sabanalarga, desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha y está inscrito en el grado 8 del escalafón nacional docente. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y la Gobernación del departamento del Atlántico, no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual debe reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su

prestación anual. El 1 y 2 de agosto de 2013 formuló solicitudes ante el municipio de Sabanalarga, la Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas a su favor durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, así como la sanción moratoria por su inoportuna consignación y, en respuesta a ellas, se expidieron los oficios acusados. Tales oficios presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo determinado por la Ley 344 de 1996. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, señaló que la omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales, y no de la carencia de

recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. Agregó que en su calidad de trabajador, se encuentra cobijado por la Ley 344 de 1996, y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Atlántico El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones1. Planteó las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, porque el demandante es docente con vinculación municipal, de modo que quien debe reconocer las obligaciones prestacionales es el municipio; así mismo, propuso la de prescripción, que se debe aplicar al haber transcurrido 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 1.2.2. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de su apoderada, contestó la demanda2 e, igualmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; como fundamento de su postura, señaló que para el reconocimiento de las cesantías de

los docentes se debe acudir a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Planteó las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, comoquiera que en la que se basa la pretensión del demandante desconoce su régimen propio; buena fe; pago, porque se han reconocido todas y cada una de las prestaciones periódicas de la accionante; y prescripción, que se causa al transcurrir 3 años desde cuando la obligación se hizo exigible. 1 Folios 65 a 71. 2 Folios 184 a 193. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 26 de octubre de 20153 accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la competencia para el reconocimiento de las cesantías de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 radica en la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, como en el expediente está acreditado que fue el municipio demandado el que no giró los dineros correspondientes a las cesantías causadas a favor del demandante por los años 2000 a 2002, es el ente territorial el causante del incumplimiento por ese período. Con fundamento en lo anterior, consideró que le asiste el derecho al actor, en lo que respecta al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, efecto para el cual se condenó tanto al municipio como al Fondo del Magisterio, al pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías de 2000 a 2002 y al departamento demandado, por

la mora en el pago de ese auxilio, por el año 2003, comoquiera que a partir de ese año asumió esa obligación por el Sistema General de Participaciones. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación4 en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el argumento de que el reconocimiento de las prestaciones sociales a favor de los docentes tiene un procedimiento específico consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y en el Decreto 2831 de 2005; por lo tanto, el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria ordenada por el a quo, toda vez que se sustentó en normas que no rigen el auxilio de cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.4.2. El departamento del Atlántico 3 Folios 396 a 401. 4 Folios 459 a 464. El ente territorial, interpuso recurso de apelación5 contra la decisión del a quo, el cual fue sustentado en que el Tribunal aplicó normas que no son conducentes para resolver el problema jurídico planteado por el demandante, comoquiera que por su condición docente, vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su auxilio de cesantías debe ser reconocido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no podía escoger la afiliación a un fondo privado, para tal efecto.

Precisó que la Ley 344 de 1996, que sirvió de fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda, excluyó de su aplicación a los docentes destinatarios de la Ley 91 de 1989; por ende, solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. 1.4.3. El municipio de Sabanalarga La entidad demandada sustentó su recurso de apelación6 en que la imposibilidad de cancelar las cesantías al demandante, se justificó en el hecho de que se encontraba en un proceso de reestructuración de pasivos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 550 de 1999, situación que impide imponer la sanción ordenada por el Tribunal; insistió en la prosperidad de las excepciones de prescripción, e inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996 y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.4.4. El demandante El señor Polo Anaya, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación7 frente a la decisión de primera instancia, en lo que respecta a que la responsabilidad para el reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías del año 2003 no debe recaer solamente en el departamento del Atlántico, sino también en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual solicitó modificar el numeral 3 de la parte resolutiva de la providencia recurrida en torno a ese aspecto. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante 5 Folios 402 a 407.

6 Folios 440 a 443. 7 Folios 444 a 447. El señor Osvaldo Rafael Polo Anaya, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar8, y solicitó que sean tenidos en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación, efecto para el cual solicitó que el reconocimiento de la sanción moratoria, por la tardanza en el pago de las cesantías de los años 2000 a 2002 sea ordenada a cargo de todas las entidades demandadas. 1.5.2. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de apoderado, en el término que dispone la ley, presentó memorial9 en el que insistió en los argumentos del recurso de alzada; además, aseguró que para resolver la controversia es necesario tener en cuenta las previsiones de la Ley 91 de 1989. 1.5.3. El municipio de Sabanalarga El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, presentó memorial10 en el cual reiteró los argumentos que sirvieron de fundamento al recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto11. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el demandante, en su condición de docente puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de

sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa 8 Folios 503 a 511. 9 Folios 519 a 524. 10 Folios 525 a 529. 11 Folio 530. prestación y en qué forma se debe liquidar; asimismo, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro

de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»12, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»13; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas 12 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 13 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el

objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías14, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo15. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala).

La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 14 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 15 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la

Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de

la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores16. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos17 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, 16 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 17 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la

fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 218 del Decreto 1252 de 2000 y 319 del Decreto 1919 de 2002. Es preciso señalar que la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales20 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los

documentos y/o requisitos pendientes. 18 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 19 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 20 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales21 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales

son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten 21 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso

contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala).

Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estab