CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00786-01(0328-16)-2018

TRASLADO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS AL RÉGIMEN

ANUALIZADO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES -.

Requisitos / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTIAS RETROACTIVAS – Improcedencia En el proceso no se evidenció que existiera la manifestación expresa y voluntaria por parte de la demandante de cambiarse del régimen retroactivo al anualizado, por tanto, ella continuó perteneciendo al régimen retroactivo, conforme al cual no tiene derecho a deprecar sanción moratoria tal como se ha estudiado en precedencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional del control judicial de actos de ejecución, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicación: 3048-14.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00786-01(0328-16)

Actor: EUFEMIA MARÍA PRIETO DE RODRÍGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE Asunto: Fallo ordinario - CPACA – Sanción moratoria Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia de 3 de julio del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Eufemia María Prieto de Rodríguez en ejercicio la «acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del CCA»1 (sic), pidió 1 Folio 1. la nulidad de los actos administrativos de 8 de abril de 2013 y 21 de mayo de 2013 proferidos por el alcalde de Sabanagrande – Atlántico mediante los cuales le negó el pago de una sanción moratoria a la que considera tener derecho.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad accionada a pagar a favor de la accionante la sanción moratoria. Por último, pidió que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 188, 189 y 192 del CPACA.

2. Hechos La demandante fue vinculada en el municipio de Sabanagrande – Atlántico en el cargo de auxiliar de servicios generales código 505 grado 01 a partir del 2 de enero de 1991.

En el año 2000 la señora Eufemia María Prieto de Rodríguez fue afiliada a COLFONDOS por parte de la entidad demandada, sin embargo, desde la fecha de su afiliación hasta el año 2007, el Municipio de Sabanagrande no le realizó las consignaciones correspondientes de sus cesantías anuales en su cuenta individual. Por lo tanto, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no

pago de sus cesantías anuales ante la entidad accionada, la cual, fue negada mediante los actos demandados.

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó el artículo 53 de la Constitución Política; el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1999; el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.

Como concepto de violación dijo que el municipio de Sabanagrande – Atlántico al no efectuar oportunamente las consignaciones de las cesantías a la accionante en el fondo respectivo y en el término correspondiente, vulneró el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generándose como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo en el pago de las aludidas cesantías.

4. Contestación de la demanda El municipio de Sabanagrande – Atlántico en su contestación de demanda2, indicó que se opone a las pretensiones de la demanda debido a que el acto demandado fue expedido de conformidad a la ley y goza de presunción de legalidad, además manifestó que existe prescripción sobre tal reclamación de acuerdo con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Como excepciones invocó la inexistencia del derecho y la prescripción extintiva de la obligación. Enfatizó que se presentó la prescripción de la obligación reclamada debido a que transcurrieron más de 3 años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 3 de julio de 20153,

negó las súplicas de la demanda y no condenó en costas. El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías y la sanción moratoria, y manifestó que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de retroactividad en cesantías, y de conformidad con cualquier omisión del municipio en consignar en la cuenta individual existente a su nombre en el fondo Colfondos el auxilio correspondiente a los servicios prestados por la señora Eufemia María Prieto de Rodríguez durante los años 2000 a 2007 reclamados, «viene a ser consecuencia de la naturaleza y características del régimen, y por tanto, no conlleva a incumplimiento alguno de las normas que dan lugar a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías, por tratarse éstas de otro de los regímenes existentes, el de la ley 50 de 1990, ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, normas no aplicables al caso que nos ocupa, razón por la cual habrá de negarse las pretensiones de la demanda.» (f. 142). Por lo tanto, la accionante no tiene derecho a la sanción reclamada.

6. Apelación 2 Folios 56 a 61. 3 Folios 134 a 147.

El apoderado de la demandante en su escrito de apelación4 manifestó que no está de acuerdo con la sentencia recurrida, debido a que es evidente que existe una vulneración del artículo 99 la Ley 50 de 1990 el cual modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado a través de los llamados fondos de cesantías.

Dijo que en cuanto al marco legal de los empleados territoriales el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, explicó que el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 fue el que extendió la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigor de dicho decreto, o sea, desde el 10 de agosto de 1998. Por lo tanto, las características de este régimen además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordena que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija. Expuso, al respecto, lo siguiente: «Los ALCALDES y demás funcionarios de la administración municipal, en la mayoría de los casos, guardan silencio sobre los cambios jurídicos que favorecen a los trabajadores y, por tanto, no se los hacen saber. Aunque la ignorancia de la ley no sirve de excusa como lo prescribe el artículo 9º del Código Civil, se presenta la situación que muchos trabajadores ignoran los cambios y para eso están los señores Alcaldes para hacérselos saber. En consecuencia, los ALCALDES deben incentivar a los trabajadores para que manifiesten su deseo de trasladarse al régimen anualizado. Sobre el particular la Ley 344 de 1996 en el Inciso Segundo del Literal B) del artículo 13 dispone:

“EL GOBIERNO NACIONAL PODRA ESTABLECER PROGRAMAS

DE INCENTIVOS CON LA FINALIDAD DE PROPICIAR QUE LOS

SERVIDORES PUBLICOS QUE AL MOMENTO DE LA

PUBLICACION DE LA PRESENTE LEY TENGAN REGIMENE DE CESANTIAS CON RETROACTIVIDAD, SE ACOJAN A LO DISPUESTO EN EL PRESENTE ARTICULO” (las mayúsculas son mías). En nuestro caso, no existe ninguna evidencia que demuestre que mi Mandante haya sido requerida para ello, por lo que no es procedente sacar provecho de tal situación a favor del Municipio de Sabanagrande y aplicar 4 Folios 150 a 154. perjuicios en contra de la Demandante. Es precisamente lo que se está argumentando en la parte considerativa de la SENTENCIA para denegarle las pretensiones de la demanda. Tales razones son más que suficientes para manifestar el respeto debido a la decisión tomada por esa Honorable Corporación, pero, con el mismo respeto manifiesto que no la comparto, motivo por el cual se ha interpuesto el presente RECURSO DE APELACIÓN. Por otro lado, las veces que mi Mandante ha solicitado liquidación parcial no significa que juntamente con ellas se le haya reconocido y pagado la sanción moratoria correspondiente a la época de las mismas. No existe ninguna evidencia sobre el particular.» (sic) (f. 153). Por todo lo anterior solicitó que la sentencia sea revocada y se acceda a las súplicas de la demanda.

7. Alegatos de conclusión Las partes no interpusieron escrito de alegatos de conclusión5.

8. Concepto del ministerio público El agente del ministerio público no se pronunció6.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la señora Eufemia María Prieto de Rodríguez tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada en la demanda, o si, por el contrario, no tenía derecho a la misma como lo estableció el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 3 de julio de 2015 por cuanto consideró que el régimen que la cobija es el de retroactividad de las cesantías, que no prevé la consignación anualizada de las mismas en los fondos de cesantías particulares.

2. Lo probado en el proceso Se tienen como pruebas fundamentales en el expediente las siguientes:  Petición elevada por la demandante ante la entidad accionada con fecha 19 de marzo de 2013, en donde solicitó el pago de la sanción moratoria de cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996 por la no consignación 5 Folio 179. 6 Folio 179. oportuna de sus cesantías (ff. 13 y 14).  Contestación a la petición de 19 de marzo de 2013 por parte del Departamento del Atlántico con fecha de 8 de abril de 2013 en donde se le negó la solicitud frente al reconocimiento de la sanción moratoria (ff. 15 y 16).  Recurso de reposición contra la respuesta de 8 de abril de 2013 expedida por el Departamento del Atlántico con fecha de 7 de mayo de 2013 (ff. 17 y 18).  Resolución 133 de 21 de mayo de 2013 emitida por la Alcaldía Municipal de

Sabanagrande – Atlántico, que resuelve de forma negativa el recurso de reposición de 7 de mayo de 2013 (ff. 19 y 20).  Notificación de la Resolución 133 de 21 de mayo de 2012 de la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico realizada a la señora Eufemia Prieto Rodríguez con fecha de 4 de junio de 2013 (f. 21).  Copia de la Resolución 1662 de 4 de octubre de 1999 expedida por la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico mediante la cual se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la señora Eufemia Prieto Cortez (ff. 80 y 81).  Copia de la Resolución 203 de 25 de mayo de 2004 proferida por la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico mediante la cual se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la demandante (ff. 86 a 87).  Copia de la Resolución 154 de 19 de abril de 2005 emitida por la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico mediante la cual se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la demandante (ff. 88 y 89).  Formato de solicitud de retiro de cesantías para vivienda «fondo de cesantías Colfondos» del año 2006 de la accionante (f. 90).  Copia de la Resolución 228 de 8 de agosto de 2012 librada por la Alcaldía

Municipal de Sabanagrande – Atlántico mediante la cual se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la demandante (f. 91).  Formato de solicitud de retiro de cesantías para vivienda «fondo de cesantías Colfondos» del año 2007 de la accionante (f. 92).  Copia de la Resolución 241 de 23 de junio de 2011 emanada por la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico donde se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la señora Eufemia María Prieto Rodríguez (ff. 93 y 94).  Formato de solicitud de retiro de cesantías para vivienda «fondo de cesantías Colfondos» del año 2010 de la demandante (f. 95).  Resolución 043 de 16 de febrero 2011 expedida por la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico donde se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la demandante (ff. 96 y 97).  Resolución 046 de 28 de febrero de 2012 emitida por la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico donde se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la señora Eufemia María Prieto Rodríguez (f. 98).  Resolución 048 de 22 de febrero de 2013 proferida por la Alcaldía Municipal de Sabanagrande – Atlántico donde se liquidó de forma parcial y se ordenó el pago de cesantías parciales a la accionante (f. 99).

 Certificado de 13 de abril de 2015 emitido por la entidad accionada en donde consta que la demandante labora en esa entidad como auxiliar de servicios generales código 470 grado 1 y se señala que inició labores desde el 2 de enero de 1991 y se sigue desempeñando en ese cargo (f. 120).

3. Marco normativo y jurisprudencial Sobre el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales La Ley 6 de 1945 en su artículo 17 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado después del 1 de enero de 1942.

Luego, mediante el Decreto 2767 de 1945, se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales. El artículo 1 del mencionado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. En el artículo 6 ibidem, se establecieron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio. A su turno, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados

oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de cesantías. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 consagró el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuera la causa de su retiro. Igualmente, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, o sea, el 31 de diciembre de 1996, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán un régimen anualizado de cesantías, mediante la cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Más adelante, el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos del nivel territorial, y estableció que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se estableció el siguiente procedimiento: «a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (…).» Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.»

4. Caso concreto Se evidencia que la demandante se vinculó con el municipio de Sabanagrande en el cargo de «Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01» el día 2 de enero de 1991 de conformidad con el documento obrante a folio 32 del expediente

expedido por el Municipio de Sabangrande – Atlántico y de acuerdo con los hechos de la demanda tal como se observa a folio 2, por lo tanto como fue vinculada a una entidad del Estado antes del 31 de diciembre de 1996, tiene un régimen retroactivo de cesantías, de acuerdo con el cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Esta Sala de Subsección7 ha señalado que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual. En este orden de ideas, en el plenario no existe prueba de que la demandante, quien hace parte del régimen retroactivo de cesantías haya manifestado de forma expresa su decisión de cambiarse al régimen anualizado, por lo que no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria consagrado en la Ley 50 de 1990 para el período comprendido entre el año 2000 y el 2007, fecha en la cual se trasladó al fondo privado. 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 7 de diciembre de 2017. Radicación: 44001 23 33 000 2013 00089-01 (3048-14) Adicionalmente y para abundar en razones, la demandante no aportó al proceso,

como era su deber por la carga probatoria que le incumbe, la prueba de la manifestación expresa de su voluntad de cambiarse del régimen retroactivo al sistema anualizado, único medio acreditativo idóneo y fehaciente, considerado por la jurisprudencia y la normatividad analizada ut supra, como la única prueba de la expresión libre y voluntaria del empleado de cambiarse de régimen del sistema retroactivo al anualizado. El hecho que el a quo haya solicitado a la entidad accionada copia de la prueba que demuestre el cambio de régimen no significa que se haya invertido la carga de la prueba, sino que el juez se encuentra obligado a buscar por todos los medios la verdad de los hechos alegados en la demanda, pero de ninguna manera, se itera, refleja una inversión de la carga de la prueba como erradamente lo manifestó el demandante en la apelación. En suma, en el proceso no se evidenció que existiera la manifestación expresa y voluntaria por parte de la demandante de cambiarse del régimen retroactivo al anualizado, por tanto, ella continuó perteneciendo al régimen retroactivo, conforme al cual no tiene derecho a deprecar sanción moratoria tal como se ha estudiado en precedencia. Por lo tanto, esta Sala de Subsección confirmará la sentencia de primera instancia en todas sus partes.

5. Condena en costas En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda instancia, porque si bien es cierto que la demandante resultó vencida en esta instancia, no hubo intervención de la parte demandada.

III. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en nombre de la República y por

autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 3 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. SIN COSTAS en esta segunda instancia. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS