CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00787-01(5172-16)-2018

CESANTIAS – Docentes / REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTES – Recuento normativo y jurisprudencia / REGIMEN DE CESANTIAS APLICABLE – De acuerdo a su fecha de vinculación / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – Docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – No le asiste derecho / SANCIÓN MORATORIA – No Previsto para docentes [P]ese a acreditarse que la resolución de nombramiento del actora fue expedido por una autoridad del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, previó respecto de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró el a quo, lo cual no conllevaba a que el tribunal de instancia concluyera que al demandante le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como se expuso en la ratio decidendi de esta providencia, dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y siempre que se encunetren afiliados a los fondos privados de cesantías. En consecuencia, le asiste razón a los apoderados del Departamento del Atlántico y del municipio de Sabanalarga, al manifestar que al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, pero por las razones aquí expuestas, esto es, que debido a la fecha de su vinculación está regulado en materia prestacional por

las normas de los empleados públicos del orden nacional, y siendo así, no es destinatario de la sanción moratoria, que fue extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente; primero, por no reunir la condición de docente territorial; y segundo, porque no se encontraba afiliado a un fondo privado administrador de cesantías, tal como lo prevé la Ley 50 de 1990, toda vez que la finalidad de la Ley 91 de 1989, entre otras, fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen de la Nación por disposición legal.

FUENTE FORMAL: LEY 91 de 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00787-01(5172-16)

Actor: JORGE ENRIQUE BERDUGO AHUMADA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA Tema: Sanción moratoria - Docente - Revoca sentencia y en su

lugar, niega la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. _________________________________________________________

I. ASUNTO

1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada1, contra la sentencia del 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Atlántico, al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque no le fueron consignadas las cesantías en las anualidades 2001, 2002 y 2003.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. El señor Jorge Enrique Berdugo Ahumada, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga3.

2.1.1. Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación: i) Oficio del 8 de agosto de 20134, proferido por el alcalde municipal de

1 Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda, que obra a folio 559. 2 En adelante FOMAG. 3 Demanda presentada el 22 de noviembre de 2013, folios 2 a 14. 4 Folio 26. Sabanalarga. ii) Oficio 2864 del 29 de agosto de 20135, expedido por el secretario de educación departamental del Atlántico. b. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas a: i) Como sanción moratoria, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el incumplimiento en la consignación de las cesantías por las anualidades del 2001, 2002 y 2003. ii) Pagarle de forma indexada los valores que resulten de la condena, más los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187, inciso 4, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA.6 2.1.2. Fundamentos fácticos a. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala al revisar integralmente la demanda, resume los supuestos fácticos7 relevantes así: b. El demandante manifestó que labora como docente de la planta del Municipio de Sabanalarga, asimilado por el Departamento del Atlántico en el año 2003, en el Grado 8°, inscrito en el Escalafón Nacional para desempeñar el cargo de docente desde el 14 de abril de 2000 hasta la fecha, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2000, 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado8, tal como lo dispone la Ley

344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, con remisión normativa a los artículos 99, 102 y104 de la Ley 50 de 1990. c. Adujo que debido al incumplimiento de las entidades demandadas, se hicieron acreedoras de la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación laboral, sin que a la fecha se haya efectuado la consignación o el 5 Según se observa a folios 24 a 25. 6 En adelante CPACA 7 Relatados por el demandante a folios 5 a 7 del expediente. 8 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» pago del valor adeudado por concepto de la prestación social. d. Indicó que por lo anterior, elevó peticiones al municipio de Sabanalarga, al departamento del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional los días 6 y 9 de agosto de 2013 respectivamente, con el objeto de obtener el reconocimiento de la aludida penalidad, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados a través del presente medio de control. e. El alcalde municipal de Sabanalarga, con Oficio del 16 de agosto de 20139, le informó al actor, que la administración municipal ha pagado las cesantías a sus empleados en la medida que los recursos se lo han permitido, toda vez que la entidad se encuentra en proceso de reestructuración [Ley 550 de 199010]; y que no

estaría obligada a pagar la sanción moratoria reclamada, pues su reclamación no hace parte de las acreencias contenidas en el acuerdo de restructuración de pasivos del municipio. f. Por su parte, el secretario de educación departamental del Atlántico mediante Oficio 2864 del 29 de agosto de 201311, indicó que las cesantías de las vigencias comprendidas entre el 2000 y el 2003, corresponden a los pasivos prestacionales a cargo del municipio de Sabanalarga, pues su vinculación se concretó como docente municipal, y su afiliación al FOMAG se llevó a cabo el 19 de agosto de 2005 en la misma condición, y aunado a ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200312, el fondo asume el pago de las cesantías con base en el período de cotizaciones realizadas al mismo. Finalmente afirmó, que el régimen de cesantías de los docentes es especial y está consagrado en la Ley 91 de 1989, que no contempla la sanción moratoria. 2.1.3. Normas vulneradas y concepto de la vulneración.

3. Invocó como disposiciones desconocidas, las siguientes: los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política. Igualmente, los artículos 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 20 del Código de Procedimiento Civil, 21 del Decreto 1063 de 1991, y 83, 138 y 192 del CPACA.

4. Señaló que no es cierta la motivación de uno de los actos demandados

9 Folio 26. 10 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 11 Según se observa a folios 24 y 25. 12 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» atinente a la carencia de los recursos y en otro de ellos, no se resolvió de fondo la petición de la demandante, sino que se remitió a otra autoridad pública; por lo que desconocieron el mandato constitucional previsto en el artículo 53 Superior, relativo a la irrenunciabilidad mínima de las garantías laborales.

5. Afirmó que las decisiones de la administración fueron expedidas con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199613, toda vez que a partir de su vigencia, se contempló que las personas que se vincularen a los órganos y entidades del Estado, les será aplicable el régimen anualizado de cesantías, y que por su parte, el Decreto Reglamentario 1582 de 199814 extendió el régimen de liquidación y pago de las cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 199015 a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a fondos privados,

compendio normativo que contiene la sanción moratoria en el evento en que no se efectúe la consignación de las cesantías anualizadas. 2.1.4. Contestación de la demanda – Municipio de Sabanalarga.

6. Contestó la demanda de forma extemporánea. 2.1.5. Contestación de la demanda - Nación – Ministerio de Educación

Nacional – FOMAG.

7. Adujo16 que las pretensiones del demandante no se encuentran ajustadas a derecho, en tanto la mora no es imputable a la entidad que representa, y adicional a ello, considera que no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, por cuanto el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un 13 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 14 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación

con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 15 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 16 Contestación que obra a folios 53 a 65. procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de atención y disponibilidad presupuestal, de acuerdo al principio de igualdad. Resaltó que debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las prestaciones que se encuentran en trámite, no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

8. Adicional a lo anterior, señaló que para el caso específico de los educadores estatales, el trámite de las solicitudes de cesantías se rige por la Ley 91 de 198917

y el Decreto 2831 de 200518, que constituyen el procedimiento especial, por ende, no se encuentran cobijados por las demás normas reguladoras de la materia, y en tal virtud, no es posible pretender la aplicación extensiva de una penalidad establecida en una norma general a un sistema especial que no la contempla.

9. Para lo anterior, propuso como excepciones, la actuación bajo el postulado constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83 Superior, la prescripción conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196819, la compensación respecto de las sumas pagadas, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, la caducidad por cuanto el auxilio de la cesantía no es una prestación periódica, y finalmente la genérica. 2.1.6. Contestación de la demanda - Departamento del Atlántico.

10. El Departamento del Atlántico sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional20, el demandante en su calidad de docente vinculado desde el 14 de abril del 2000, al amparo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es beneficiario de un régimen prestacional de carácter especial y aplicación prevalente, de manera que la pretensión del actor respecto a la aplicación de una norma general, no guarda armonía con la naturaleza del cargo que desempeña, por lo que no puede accederse a ella21. 17«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 18«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.»

19 « por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 20 Sentencia C-298 del 8 de noviembre de 2006. 21 Contestación que obra a folios 90 a 102.

11. Indicó que por lo anterior, el demandante está cobijado por el sistema de liquidación consagrado para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y preservado por el artículo 13 de la Ley 344 de 199622, esto es, el régimen anualizado en el que el fondo reconoce y paga un rédito anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada vigencia fiscal, equivalente a la tasa de interés comercial promedio de captación para el mismo período, sin que el empleador deba consignar el dinero de cada docente, pues ello corresponde al

FOMAG.

12. Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva y por tanto, carece de interés sustancial en las resultas del proceso, toda vez que en el marco de las competencias fijadas en la Ley 962 de 200523 y el Decreto 2831 del 200524, el pago de las cesantías le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio. 2.1.7. Decisiones relevantes en la audiencia inicial.25

13. En primer término, una vez efectuado el saneamiento del proceso, señaló que la excepción de caducidad no está llamada a prosperar, debido a que la demanda se presentó dentro del término de los 4 meses indicados para este medio de control, según el artículo 138 del CPACA; y segundo, señaló, que las demás excepciones propuestas serían resueltas en la sentencia.

14. De conformidad con la demanda y con su contestación, señaló que los hechos en que se encuentran de acuerdo las partes, son los siguientes: «El señor Jorge Enrique Ahumada, labora como docente perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga, asimilado por el departamento del Atlántico en el año 2003, grado 8º inscrito en el escalafón nacional para desempeñar el cargo de docente, desde el 14 de abril hasta la fecha.»26

15. Igualmente, precisó que el desacuerdo es el siguiente: 22 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 23 «por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 24 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.»

25 Folios 315 a 318. 26 F. 238. «Que las entidades demandadas hayan consignado a la demandante las cesantías de las anualidades 200, 2001, 2002 y 2003 en forma oportuna y dentro del plazo fijado en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996.»27

16. Por lo anterior, a folio 238 fijó el litigio, así: «[…] el litigio va dirigido a determinar si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996, correspondiente a los años 2000 a 2003.»

III. SENTENCIA APELADA

17. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 28 de julio de 201628, accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

18. Para lo anterior, se refirió al marco normativo sobre la vinculación de los docentes de la Ley 91 de 1989, sobre al auxilio de cesantías conforme a las Leyes 6ª de 1945, 50 de 1990 y 344 de 1996, y al Decreto 1582 de 1998. Así, Indicó que inicialmente existió un régimen de cesantías retroactivas creado por la Ley 6ª de 1945, pero con la expedición de la Ley 344 de 1996, se dio inicio a la liquidación anualizada, aplicable a todos los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de dicho año.

19. Precisó que la Ley 91 de 1989 no consagró como obligación de los entes

territoriales, afiliar a sus empleados al FOMAG, lo cual solo aconteció con la expedición del Decreto 3752 de 200329, lo cual implica, que en el evento que no se cumpliere dicho mandato, la entidad local debe responder por la totalidad de las prestaciones a que haya lugar.

20. Afirmó que del material probatorio que obra en el proceso, se acreditó que el demandante prestó sus servicios al municipio de Sabanalarga como docente desde el 2000 hasta el 1º de enero de 2003, fecha en la que se incorporó a la Planta Personal del Departamento del Atlántico financiado con recursos del 27 Ibidem. 28 FF. 423 a 449. 29 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» Sistema General de Participaciones – SGP, y que en vigencia de la relación laboral en su condición de docente territorial, fue afiliado al FOMAG, ente encargado de pagar la prestación a la demandante, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3º y 5º de la Ley 91 de 1989, que establecen que a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicará el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, lo que en consecuencia le llevó a concluir, que el legitimado en el proceso es la Nación – Ministerio de Educación Nacional –

FOMAG.

21. Por otra parte, expuso que no es de recibo el argumento del municipio de

Sabanalarga referente a la imposibilidad de cancelar la penalidad moratoria debido a que las acreencias reclamadas no fueron solicitadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en razón a que si bien, la Ley 550 de 199030 prevé la posibilidad de que los entes territoriales celebren convenios con la finalidad de solventar su sostenimiento financiero, es claro que se suscriben entre la persona jurídica y los acreedores sin que ello implique la presencia de los empleados en la negociación del pago de sus prestaciones sociales y el desconocimiento de sus derechos laborales.

22. Concluyó que al no haberse pagado al actor las cesantías de las anualidades 2000, 2001, 2002 y 2003, se cumplen los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores territoriales por disposición de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998.

23. Frente al auxilio de cesantías del 2003, consideró que la entidad llamada a responder por su consignación y la mora, es el departamento del Atlántico, toda vez que el actor fue asumido por el Sistema General de Participaciones a partir del 1 de enero de 2003.

24. Frente a la excepción de prescripción, indicó que no hay lugar a ella, teniendo en cuenta que en materia de cesantías, estas se hacen exigibles a partir de la fecha del retiro del servicio del empleado, y en el presente caso, el demandante aún se encuentra vinculado laboralmente.

25. Por lo expuesto, declaró probada de oficio la denominada excepción de inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico y el municipio de

30 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta Ley.» Sabanalarga, e igualmente dispuso la nulidad de los actos, así: i) Parcial del Oficio 2864 del 29 de agosto de 2013 proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria de los años 2001 a 2002; y ii) Parcial del Oficio del 8 de agosto de 2013, expedido por el municipio de Sabanalarga.

26. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, municipio de Sabanalarga - Atlántico, a pagarle al accionante un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades de 2000, 2001 y 2002, hasta el cumplimiento de la obligación laboral, de conformidad con el numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de

1990.

27. Condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y departamento del Atlántico a la penalidad por la anualidad de 2003.

28. Igualmente, ordenó la indexación de las sumas reconocidas, y negó la condena en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

29. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia31, pues no comparte la tesis del a quo, según la cual la sanción de que

trata el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues dicha interpretación desconoce el principio de proporcionalidad, toda vez que «las sanciones deben guardar una correspondencia con la falta cometida, es decir, la sanción a imponer debe ser adecuada a la falta ejecutada […]. en tanto que la penalidad será siempre la misma: un día de salario por cada día de retardo , independientemente de la acumulación de incumplimientos o del número de retrasos en la consignación de las cesantías.»32.

30. También señaló que desconoce el artículo 16 de la Ley 446 de 199833 que 31 Folios 463 a 465. 32 Folio 465. 33 «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. […] ARTICULO 16. VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y prevé que las indemnizaciones están sujetas a los principios actuariales y de equidad.

31. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reiteró lo expuesto en la contestación,

atinente a que las asignaciones presupuestales se efectúan bajo el estricto turno de radicación y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal en virtud del principio de igualdad.

32. Así mismo, expuso que en atención al principio de interpretación restrictiva que rige en materia sancionatoria, no es procedente extender la aplicación de una penalidad prevista en el sistema general a los docentes, cuyo régimen prestacional y salarial es especial, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia34.

Finamente, concluyó que carece de competencia, pues el Ministerio de Educación Nacional no interviene en el reconocimiento y pago de la prestación social, por ende, no expidió el acto cuya nulidad se pretende a través del presente medio de control.

33. El Departamento del Atlántico35 redundó que no es el legitimado en la causa por pasiva para reconocer las pretensiones de la demanda, toda vez que debido a la vinculación del demandante con el municipio de Sabanalarga, las cesantías del mismo debieron ser atendidas con cargo a los recursos de la entidad territorial, pues solo hizo parte de la planta docente del departamento del Atlántico a partir del 2000, anualidad respecto de la cual nunca ha incurrido en mora, de manera que no existe motivo alguno para que se cause la penalidad.

34. Así mismo, indicó que según el trámite previsto en la ley, la entidad que representa no aprueba ni efectúa el pago de las cesantías de los docentes, en tanto la función que desempeña se circunscribe por mandato legal a una mera gestión de trámite, pues es el FOMAG, es el obligado a la cancelación de la aludida prestación social, así como también a los intereses y la sanción que de

ella se derive.

35. Igualmente, insistió en que al demandante no le resulta aplicable la sanción por mora pretendida, en tanto la ley que regula el auxilio referido de los servidores públicos, excluyó de su aplicación, a los educadores vinculados con posteridad al observará los criterios técnicos actuariales.» 34 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 27 de febrero de 2014. 35 Folios 477 a 483. 1° de enero de 1990 cobijados por la Ley 91 de 198936.

36. El municipio de Sabanalarga solicitó se revoque en esta instancia el fallo del a quo37, sin formular ningún cargo contra la providencia, sino que arguyó que se configuró la excepción de prescripción contemplada en la ley respecto de aquellos derechos que no se hubieren reclamado dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

37. Igualmente, insistió en que el municipio de Sabanalarga se encuentra admitido a la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 199938, con el objeto de sanear sus finanzas, y debido que dentro de la base de datos del referido trámite, no se observa ninguna reclamación elevada por la demandante, es improcedente pedir a través del presente mecanismo judicial, el pago de las cesantías y la sanción moratoria.

38. Así mismo, reiteró que la penalidad solicitada por el accionante, no podrá exceder del doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para efectuar el pago, conforme el artículo 88 de la Ley 1328 de 200939; y finalmente,

alegó que a los docentes no les es aplicable el sistema previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 199640, por cuanto son beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en donde sus prestaciones sociales deberán ser atendidas por el FOMAG, de manera que no les es dable afiliarse a fondos de carácter privado.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 36 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 37 Recurso de apelación que obra a folios 486 a 490 del expediente. 38 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 39 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nac