CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-00877-01(1846-15)-2019

PENSIÓN EXCEPCIONAL DE VEJEZ – Decreto ley 546 de 1971 / PENSIÓN

EXCEPCIONAL DE VEJEZ – Requisitos [P]ara acceder a la referida pensión y al amparo del régimen de transición, se exige como requisitos sine qua non y concurrentes: (i) que la persona interesada llegue o haya llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, (ii) sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, (iii) haber servido no menos de 5 años continuos. (iv) haber estado afiliada al régimen del Decreto-Ley 546 de 1971, con anterioridad al 1 de abril de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., dieciséis (16) mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00877-01(1846-15)

Actor: MARINA JULIAO DE QUIROZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZARTÍCULO 10 DECRETO LEY 546 DE 1971

La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda instaurada por

la señora, Luz Marina Juliao de Quiroz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Marina Juliao de Quiróz, por medio de apoderado pretendió la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones: (i) RDP 022656 de 17 de mayo de 2013, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social le negó el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez. (ii) RDP 029268 de 26 de junio de 2013 y RDP 022656 de 17 de mayo de 2013, expedidas por el mismo ente, por medio de las cuales confirma la resolución 022656 de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “CUARTO...se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, a efectuar el reconocimiento de la pensión especial de vejez a la señora MARINA JULIAO QUIROZ y a su correspondiente pago, en una cuantía equivalente a un 25%de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio, más el 2% por cada año de servicio, incluyendo en la liquidación lo devengado por la actora, por todo concepto debiendo INDEXÁRSELE LA PRIMERA

MESADA y dársele los reajustes de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que estará integrada no solamente para la asignación básica mensual, sino por todos los demás factores que constituyen salario por mandato legal, para los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público (Decreto 546 de 1971). La Base de Liquidación será la asignación básica mensual 1/12 parte de la prima de servicio anual, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 de la parte de la prima de vacaciones y de los demás factores salariales percibidos en el último año de servicio, que las sumas de dinero que resultan a favor de mi representada se indexen con aplicación de la respectiva fórmula que viene aplicando la justicia contenciosa Administrativa.

QUINTO: CONDENAR a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP., al pago de CIEN(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de mi representada, como daños y perjuicios morales, a ella causados por la primera al desconocer y retardar el reconocimiento de su pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en el Art. 10º del Decreto 546 de 1971, generándole traumas en el orden personal, familiar y social.

SEXTO: Que la sentencia se ejecute en forma y términos que consagra el Art.195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) SÉPTIMO: Que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN –UGPP..”1 1.2. Hechos y afirmaciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 1 folios 1 y ss, y 199 del expediente Invocó como fundamento de hecho que la señora Marina Juliao de Quiroz, prestó sus servicios laborales por más de 20 años al Estado Colombiano, de los cuales, más de 5 años lo fue con la Rama Judicial, y cuenta con más de 65 años de edad. Anunció como fundamentos de derecho, los artículos 13, 23, 53 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, artículo 36 de la Ley 100 de 1996, Ley 33 de 1985 y artículo 12 del Decreto 717 de 1978. Asimismo, jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Afirmó que los actos administrativos demandados son violatorios de los derechos al debido proceso y al mínimo vital, porque en su criterio a la señora María Juliao de Quiroz, le es aplicable el régimen de transición y el régimen pensional especial previsto en el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, y por consiguiente merecedora del reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por haber laborado más de 5 años con la Rama judicial y contar con más de 65 de edad. En las alegaciones finales, concluyó que en el proceso se encuentra demostrado que la señora María Juliao de Quiroz, laboró 20 años con el Estado, 6 de ellos con la Rama Judicial, que adquirió su estatus pensional el 14 de agosto de 2011 y

conforme a las prevenciones del artículo 10 de la Ley 546 de 1971 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 25 años.

2. Fundamento de la demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones: (i) inexistencia de las obligaciones reclamadas (ii) Cobro de lo no debido (iii) compensación (iv) buena fe y (v) prescripción.

Arguyó que no es procedente el reconocimiento pretendido porque la señora Marina Juliao Quiroz se retiró del servicio de la Rama Judicial en el año 1984, a los 37 años de edad y por causal distinta al cumplimiento de los 65(retiro forzoso). No se dan los requisitos exigidos por el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971. La demandante no allegó nuevos elementos que conduzcan a variar la decisión contenida en los actos administrativos demandados y estos gozan de presunción de legalidad. En los alegatos de conclusión, reiteró que la demandante no cumple los requisitos en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, específicamente “... llegar a la edad de retiro forzoso dentro de la Rama Judicial pues había cesado su vínculo el 17 de julio de 1984” y para esa época no había alcanzado la edad de retiro forzoso. Que si bien es cierto la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que al 1 de abril de 1993, no se encontraba vinculada a la Rama Judicial, no contaba con un derecho

adquirido o una expectativa razonable para obtener el reconocimiento pensional a la luz del artículo 10 de la Ley 546 de 1971. Citó y transcribió apartes de la sentencia del 12 de abril de 20122 del Consejo de Estado3.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 11 de marzo de 2014, admitió la demanda, notificó a: (i) la Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ii) Agente del Ministerio Público (iii) Director

General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El 29 de octubre de 2014, realizó la audiencia inicial, agotó las etapas procesales previstas en los numerales, 5º a 10 de los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2012, y centró la controversia a establecer “si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación de que trata el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 y a los consecuentes restablecimientos que se deriven de la nulidad del acto administrativo demandado y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción sobre las mesadas dejadas de pagar desde que la actora adquirió el status pensional hasta que se realice el pago de la misma.” Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2014, declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda. El 14 de abril de 2015 concedió el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante. En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 2 de

junio de 2015. El 14 de abril de 2016 se admitió el recurso de apelación. Por auto 2 Radicado 13001-23-31-000-2008.00704-01 (1977-10) 3 folios 135 y ss, 216 y ss del expediente de 28 de febrero de 2017, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar.4

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2014, declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió a la Ley 100 de 1993 y al régimen de transición, para precisar que “para acceder al derecho pensional debe tenerse en cuenta los requisitos establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, en lo referente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y la forma de liquidar el ingreso base de la liquidación.” Encontró probado que la demandante :(i) para el 1 de abril de 1994, no se encontraba Laborando en la Rama Judicial porque se desvinculó el 17 de julio de 1984.(ii) Que para esa fecha (17 de julio de 1984) la demandante contaba con 37 años de edad. Por lo que concluyó que no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, tampoco del régimen previsto en el Decreto Ley 546 de 1971 para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, y no reúne los requisitos del artículo 10 ibídem.

Adujo que el artículo 10 ibídem, es claro en señalar que tendrán derecho a la pensión especial de vejez los funcionarios de la Rama Judicial que en actividad y habiendo laborado no menos de 5 años lleguen a la edad de retiro forzoso, sin reunir los requisitos para la pensión ordinaria. Transcribió apartes de la sentencia del 12 de abril de 2012 del Consejo de Estado5. Se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

5. La apelación La parte demandante, apeló la sentencia de 2 de diciembre de 2014, y solicitó, se revoque y en su lugar se acceda a las condenas impetradas al incoar el medio de control.

Manifestó como razón fundamental de inconformidad y fundamentos de la alzada la siguiente: 4 folios 124, 183, 220, 244, 249, 258, del expediente. 5 Radicado 13001-23-31-000-2008-0704-01(1977-10) Los argumentos esgrimidos por el A-Quo para negar las pretensiones de la demanda y consecuente pensión especial de vejez a la demandante solicitada con fundamento en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, no se compadecen con la jurisprudencia imperante en materia contencioso administrativa. Trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado, proferida en el radicado 25000-23-25-000-199906034-01(4109-04). 5.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 5.1.1. Parte actora apelante: Manifestó que se ratifica en lo expresado en el

recurso de alzada. Citó la sentencia del Consejo de Estado proferida en el radicado 13001-23-31-0002008-00704-01 (1977-10), para argüir que la providencia atacada; parte de la consideración errada que la señora Juliao de Quiroz no es beneficiaria del régimen de transición, y por esa misma razón el reconocimiento de la pensión no se haya sujeto a lo previsto en el régimen especial pensional consagrado para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial en el Decreto Ley 546 de 1971, régimen anterior a la Ley 100 de 1993. Que la demandante-apelante, cumplió 65 años de edad el 14 de agosto de 2011, y en consecuencia llegó a la edad de retiro forzoso bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, “quedando en imposibilidad de vincularse al servicio y, por ende, de seguir cotizando al sistema pensional.” Afirmó que se estableció en el proceso que la señor Marina Juliao de Quiroz, no cumplió los 20 años de servicios exigidos para acceder a la pensión, pero si 6 años laborados a la Rama Judicial y que su situación fáctica se encuentra cobijada por el artículo 10 del Decreto-Ley 546 de 1971, y si bien cuando cumplió los 65 años de edad no se encontraba activa ese hecho no es impedimento para el reconociendo de la pensión de vejez. En su criterio, el artículo 10 del Decreto-Ley 546 de 1971, debe articularse e interpretarse con normas supralegales que protegen los derechos de la tercera edad, y ordenan aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral.

Puso en consideración que no se puede “pasar por alto”, que el Decreto Ley 546 de 1971, fue expedido 20 años antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, y que ésta última norma impone brindar estándares mínimos de seguridad a las personas. Citó y transcribió apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el radicado 08001233300020130056301 (4864-14). 5.1.2. La demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social: solicitó se confirme la providencia apelada. Recordó que mediante los actos administrativos demandados le negó la pensión vejez a la señora Juliao de Quiroz en razón a que la pensión contenida el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, se otorga a quienes en actividad de la Rama Judicial lleguen a la edad de retiro forzoso, sin reunir los requisitos para acceder a la pensión ordinaria y la referida señora se retiró el 17 de julio de 1984, época para la cual contaba tan sólo con 37 años de edad y cumplió los 65 en el 2011. Reiteró que la señora Marina Juliao, tampoco es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aun así lo estuviere no cumple los requisitos del artículo 10 de la ley 546 de 1971.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud del inciso 1º del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las

apelaciones dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 2 de diciembre de 2014, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Presentación del caso y problema jurídico Del análisis integral del asunto, se advierte que la controversia en sede administrativa y jurisdiccional se emprendió en aras de obtener de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el reconocimiento y pago en favor de la señora Marina Juliao de Quiroz, de la pensión de retiro por vejez ínsita en el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971Régimen de Seguridad y Protección Social de los Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial y Ministerio Públicoy al amparo del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

La señora Marina Juliao Quiroz, el 4 de marzo de 2013, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social el reconocimiento y pago de la pensión por vejez. El ente de previsión mediante las resoluciones RDP 022656 de 17 de mayo; RDP 029268 de 26; RDP 036207 de 9 de agosto, todas de 2013, negó lo pretendido; porque consideró que la interesada no reúne los requisitos exigidos en el Decreto Ley 546 de 1971. Las referidas decisiones en sede jurisdiccional en primera instancia fueron encontradas ajustadas a derecho. Revisado el expediente, se advierte como probados los siguientes hechos probados

relevantes: La señora Marina Juliao Quiroz, nació el 14 de agosto de 1946. Prestó sus servicios a la Rama Judicial en los siguientes periodos: Empleador Periodo subtotal Cotizaciones 5% A M D Cajanal 15-09-71 a 31-12-71 00 0 1 “ 3 5 01-01-72 a 31-12-72 1 0 0 “ Rama 0 0 Judicial 01-01-73 a 15-02-73 00 0 1 “ 1 4 03-09-73 a 31-12-73 00 0 2 “ 3 7 01-01-74 a 31-12-74 1 0 0 “ 0 0 01-01-75 a 07-09-75 00 0 0 “ 9 6 08-09-75 a 31-12-75 00 0 2 “ 3 2 01-01-76 a 31-12-76 1 0 0 “ 0 0 01-01-77 a 31-12-77 1 0 0 “ 0 0 01-01-78 a 31-12-78 1 0 0 “ 0 0 01-01-79 a 30-08-79 00 0 0 “ 8 0 03-07-84 a 17-07-84 00 0 1 “ 0 4 Total 383 semanas6 07 0 1 “ 5 4 7 Al 1 de abril de 1994,8 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 46 años 7 meses 15 días de edad, no tenía vínculo laboral con la Rama Judicial.

En el expediente no obra constancia alguna que acredite que la señora Juliao de Quiroz, hubiere servido al sector público o privado, o cotizado por tiempo adicional al referido anteriormente. Vale decir, sirvió a la Rama Judicial por un lapso de 7 años 5 meses y 14 días, siendo su último periodo laborado del 3 de julio de 1984 al 17 del mismo mes y año. Al 17 de julio de 1984, último día acreditado como laborado, la señora Juliao Quiroz, calendaba por la edad de 37 años, 11 meses y 2 días; cumplió 65 años de edad, el 11 de agosto de 2014, vale decir, 30 años después del retiro. Actualmente cuenta con 69 años 9 meses y 9 días9. Así, los problemas jurídicos por resolver se centran a establecer: (i) la señora Marina Julio de Quiroz es beneficiaria del régimen de transición? (ii) ¿es procedente con fundamento en los artículos 10 del Decreto 546 de 1971 y 36 de la Ley 100 de 1993, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez en su favor al haber laborado con la Rama Judicial 7 años, 5 meses y 14 días antes de la Ley 100 de 1993 y haber cumplido 65 años de edad, 30 años después retirarse del servicio y sin encontrarse en actividad judicial (ii) ¿si se debe revocar o confirmar la sentencia apelada?. 6 folio 41 vto expediente. 9.61 años. 7Folios 59 y ss. certificación expedida por el jefe de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de Administración Judicial

de Barranquilla. y actos acusados. 8 artículo 151. vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. parágrafo. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. 9 Registro Civil folio 62 del expediente Para resolver los anteriores cuestionamientos la Sala realizará el estudio de los siguientes tópicos: (i) edad retiro forzoso (ii) De la pensión excepcional de retiro por vejez (iii) Breve noción del régimen de transición 36 de la Ley 100 de 1993 (iv) alcance del artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971. (v) caso concreto. La Sala anticipa que la legislación colombiana anterior a la Ley 100 de 1993, contemplaba la ”pensión excepcional de retiro por vejez” para proteger al trabajador que por llegar a la edad de retiro forzoso en actividad o retirado por ese hecho, no hubiere y no pudiere continuar cotizado las semanas exigidas para acceder a la pensión ordinaria o plena de jubilación. En tanto la Ley 100 de 1993, sin la exigencia de encontrarse la persona en actividad con ese propósito

estableció, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. Análisis de los problemas jurídico y solución 2.1. Edad de retiro forzoso La edad de retiro forzoso es una de aquellas causales de retiro del servicio, previstas en la ley. En Colombia de conformidad con los artículos 31 del Decreto Ley 2400 de 1968,10 122 del Decreto 1950 de 1973,11 artículos 2.2.6.1.5.3.13 12y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.313 del Decreto 1069 de 2015, se fijó los 65 años como tope máximo para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas.

Así mismo, el artículo 5º del Decreto Ley 546 de 1971, régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, previó los 65 años, como la edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados a que se refiere el Decreto. 10 Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este Decreto. 11 Artículo 122. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para

los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año. 12 Retiro forzoso. Señalase como edad de retiro forzoso para los notarios, la de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal. 13

4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años.

Con la Ley 182114 de 201615,por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas, publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 2016, la edad de retiro forzoso se aumentó a los 70 años de edad. El artículo 2 ibdíem precisó: “Artículo 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. La Corte Constitucional, mediante las sentencias C-351-95, C-084 y C-135 ls dos

últimas de 2018, declaró exequible el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1969 y la Ley 1821 de 2016. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en su oportunidad consideró que la Ley 1821 de 2016, tiene efecto general inmediato y no es retroactiva. En efecto adujo: “...2. En los términos del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, ¿pueden permanecer voluntariamente en sus cargos las personas que (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 cumplieron la edad de 65 años, pero a esa fecha (ii) no se les había definido su situación laboral mediante acto administrativo de retiro y (iii) continúan ejerciendo funciones públicas? Dado que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el “efecto general inmediato” (no es retroactiva) y que el artículo 2º de la misma no regula el supuesto fáctico que se describe en la pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme. Dichas personas deben retirarse efectivamente de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de las funciones públicas dentro del plazo y en las condiciones que establecían

(o establecen) las normas legales y reglamentarias anteriores a la Ley 1821 que les sean aplicables, sin desconocer, en todo caso, lo previsto en 14 por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas. Artículo 4°. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)”. Diario Oficial. año CLII. 50102. 30, diciembre, 2016. pág. 504. 15 Artículo 4°. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968, y en los Decretos números 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)”. la jurisprudencia constitucional para amparar los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y otras que requieren protección en condiciones especiales.”16 Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del 30 de diciembre de 2016, la edad de

retiro forzoso se aumentó a los 70 años de edad, para las personas que desempeñan funciones públicas. 2.2. Pensión excepcional de retiro por vejez En términos generales, la pensión de vejez plena, es un derecho fundamental y una prestación económica del sistema de seguridad social pensional, que se concede a quienes cumplen con los requisitos legales como la edad y el tiempo de cotización, y busca otorgar un ingreso adecuado y digna subsistencia a las personas que por su avanzada edad han disminuido o agotado su capacidad productiva17. Igualmente, la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, tenía previsto una prestación excepcional –la pensión de retiro por vejez, en aquellos casos en los cuales el trabajador avanzaba a la edad de retiro forzoso y por lo mismo le era imposible continuar cotizando para pensiones. La pensión de vejez excepcional, tiene por objeto garantizar el mínimo vital de quien alcanza la edad del retiro forzoso18. Decreto-Ley 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, disponía: “ARTÍCULO 29. Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por

ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.”19 El Decreto 1868 de 1969, reglamentario de la norma transcrita, precisó: 16Radicación: 11001-03-06-000-2017-00001-00 (2326 ) concepto de 8 de febrero de 2017 C.P. Álvaro Namén Vargas 17 Sentencias T-774/15, T631-16, T-037/17 18 Sentencia T-631/16 19 negrilla fuera de texto. “Artículo 81º.- Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. 2. La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la

Administración de Hacienda Nacional respectiva. 3. Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente” El artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, contentiva del régimen especial de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, previó para los referidos servidores una pensión de vejez por llegar a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades. El Acto Legislativo 01 de 2005, publicada en el Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005, estableció la regla general que a partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrán regímenes pensionales especiales ni exceptuados. La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, dispone: “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la