CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-90330-01(0839-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia 28 de agosto de 2018 La pensión de jubilación del señor (…) bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos (…) porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-90330-01(0839-15)

Actor: JAIME ENRIQUE SOCARRÁS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL Y UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jaime Enrique Socarrás en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2

1. Que se declare la nulidad de la Resolución n.° 00688 del 21 de abril de 2006, por medio de la cual el extinto Instituto Colombiano para la Reforma Agraria3 le reconoció pensión de jubilación, así como de la Resolución n.° 2927 del 19 de octubre de 2009, proferida por el otrora Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, a través de la cual le fue negada la reliquidación de dicha prestación.

2. Que como consecuencia de esta declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación pensional deprecada con fundamento en la aplicación del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

3. Que igualmente y a título de condena se ordene a la demandada al pago de las diferencias de las mesadas pensionales en razón de la reliquidación, así como al reconocimiento de intereses legales y moratorios sobre las sumas que

resulten, e indexación de aquéllas y de la primera mesada pensional.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes4

1. Al señor Jaime Enrique Socarrás le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 00688 del 21 de abril de 2006, proferida en su momento por el INCORA, dentro de la cual y para efectos de la liquidación y cálculo de la mesada, la entidad tuvo en cuenta lo que para tal efecto prevé la Ley 100 de 1993, es decir, con un cálculo del promedio de salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio.

2. El INCORA fue suprimido mediante Decreto 1292 de 2003, y sus obligaciones pensionales fueron asumidas por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales5 en virtud del Decreto 4986 de 2007.

3. El demandante presentó petición de reliquidación pensional ante el mencionado fondo, por medio de la cual adujo que era beneficiario del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, aseguró que le resultaba aplicable para su caso el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, de tal forma que su pensión debía haberse liquidado con base en el 75% de todos los factores salariales devengados por éste durante el último año de servicios y con el cumplimiento de 55 años de edad.

4. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales resolvió la mentada petición por medio de la Resolución n.° 2927 del 19 de octubre de 2009, en el

entendido de negar la solicitud de reliquidación al aducir que el cálculo de la 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 4 a 5. 3 En adelante INCORA. 4 Folios 2 a 4. 5 Hoy igualmente subrogadas en cabeza de la actual demandada, la UGPP. mesada había sido efectuado con fundamento en la normativa que le era aplicable. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba6. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.7

En el presente caso a folio 124 y en CD obrante a folio 127, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Respecto del requisito de procedibilidad, se comprueba que efectivamente se agotó y que en el plenario no se verifica la existencia de excepciones previas o perentorias. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.8 En la audiencia inicial a folio 124 y CD obrante a folio 127, se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que a las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, se advierte que se pretende la nulidad de la Resolución n.° 0688 de 21 de abril de 2006 “Por la cual se reconoce una pensión de jubilación”, proferida por el Gerente del INCORA en Liquidación y de la Resolución n.° 2927 de 19 de octubre de 2009 “Por medio de la cual se niega la reliquidación de una pensión de jubilación”, expedida por el Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Así las cosas, el litigio, su trámite y resolución, pasa por establecer la legalidad del acto

que negó la reliquidación de la pensión de jubilación, que le fuera reconocida al actor Jaime Enrique Socarrás. En consecuencia, de encontrarse afectada la legalidad por algún vicio o causal de anulación de las contenidas en la Ley 1437 de 2011, se procederá al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las súplicas de la demanda. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 6 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 8 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

SENTENCIA APELADA9

El a quo profirió sentencia escrita el 24 de septiembre de 2014, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente realizó una transcripción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para precisar que el régimen de transición allí previsto y por lo tanto la normativa anterior a esta legislación (como lo es la Ley 33 de 1985 para el caso del demandante), resultan aplicables en su integridad a las personas que al 1.° de abril de 1994 acreditaran tener 35 años en el caso de las mujeres o 40 en el de los hombres, o al menos 15 años de servicios o tiempo cotizado de forma equivalente

para ambos géneros. Seguidamente expuso que conforme a la anterior precisión, en el caso del demandante se debía dar aplicación al contenido del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 para determinar la liquidación de la mesada pensional en discusión, es decir, con un cálculo del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Al respecto añade que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es claro en lo que al monto de la pensión se refiere, pues no define los factores integrantes de la remuneración del afiliado para conformar el ingreso base de liquidación de la prestación a reconocer, sino que simplemente se limita a fijar los períodos que deben tenerse en cuenta para tal efecto, razón por la cual adujo que debía darse aplicación a la Sentencia de Unificación que en su momento profirió el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, en el sentido de que debían incluirse todos los factores que hubiera devengado el trabajador a título remunerativo durante su último año de prestación de servicios. Al analizar el caso concreto, consideró que si bien se encuentra demostrado que la demandada tuvo en cuenta todos los factores devengados por el demandante, la pensión no fue reconocida en debida forma, pues el período con base en el cual se accedió a la prestación fue el comprendido entre el 1.° de abril de 1994 al 30 de octubre de 1997, pese a que ésta debió liquidarse con el IBL calculado al 75% del salario promedio devengado pero en el último año de servicio, aspecto que señala

sería objeto modificación en el sentido de reliquidar la pensión del demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985 de manera integral en atención al principio de inescindibilidad de las normas. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró no probadas las excepciones propuestas ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 0688 del 21 de abril de 2006 y la nulidad total de la Resolución 2927 del 19 de octubre de 2009; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada reajustar la mesada pensional del demandante conforme lo expresado en su parte motiva; iv) ordenó el pago de los reajustes sobre las mesadas pensionales a partir del 6 de julio de 2006 por la configuración del fenómeno de prescripción trienal; vi) denegó las restantes pretensiones de la demanda; y vii) se abstuvo de condenar en costas a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN10 9 Folios 139 a 151. 10 Folios 156 a 159. La parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente al argumentar que si bien el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 suponía que le serían aplicables a sus beneficiarios los aspectos relacionados con los requisitos de: edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión para acceder a dicha prestación, aquella norma también planteó que las demás exigencias y condiciones se regirían por las previsiones allí contenidas.

Sobre el punto señaló que el artículo 3.° del Decreto 813 de 1994 determinó que el IBL de la pensión para las personas amparadas por el régimen de transición, se debe calcular de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio, así como los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, tal como asegura que lo hizo a través del acto administrativo de reconocimiento demandado, por lo que solicitó que se revoquen los ordinales primero, segundo y tercero del proveído impugnado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada11: La UGPP planteó como argumento adicional al del recurso de alzada que existe un precedente preferente dictado por la Corte Constitucional a través de Sentencia C-258 de 2013 y reiterado en la Sentencia SU-230 de 2015, por medio de las cuales se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, en el entendido de que deben respetarse bajo este supuesto los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto de la mesada, sin que esté incluido el ingreso base de liquidación y la forma de calcularse, el cual asegura debe realizarse con base en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 213 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Jaime Enrique Socarrás, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no 11 Folio 212. tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: El demandante nació el 20 TRANSICIÓN. […] de enero de 195113, es decir que La parte La edad para acceder a la pensión de vejez, para el 1.º de abril de 1994 tenía demandante el tiempo de servicio o el número de semanas 43 años. goza del cotizadas, y el monto de la pensión de vejez régimen de de las personas que al momento de entrar en Cumple la edad requerida porque transición por vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) tenía más de 40 años a la tener más de o más años de edad si son mujeres o entrada en vigor de la Ley 100 de 40 años de cuarenta (40) o más años de edad si son 1993. edad y 15 años

hombres, o quince (15) o más años de de servicios a servicios cotizados, será la establecida en el Tiempo de servicio: Laboró del la entrada en régimen anterior al cual se encuentren 23 de octubre de 1973 al 30 de vigencia de la afiliados. Las demás condiciones y requisitos octubre de 1997 en el Instituto Ley 100 de aplicables a estas personas para acceder a la Colombiano para la Reforma 1993. pensión de vejez, se regirán por las Agraria INCORA (liquidado)14. disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). Igualmente acreditó el tiempo de labor porque al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos más de 15 años de servicios (20 años exactamente)

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado público: Todos los El «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva años de servicios laborados al demandante o haya servido veinte (20) años continuos o INCORA fueron como empleado acreditó los discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y público. requisitos cinco (55) tendrá derecho a que por la Tiempo de servicios: Se para obtener respectiva Caja de Previsión se le pague una certificó por el INCORA que el la pensión de pensión mensual vitalicia de jubilación demandante laboró en la entidad jubilación 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 13 Según se advierte del archivo «5-Fotocopia del documento de identidad-Causante» obrante en CD a folio

101, contentivo de los antecedentes administrativos del demandante; así como en la Resolución n.° 00688 del 21 de abril de 2006 que reposa de folios 12 a 14. 14 Según certificación expedida por el responsable de la Oficina de Talento Humano del INCORA obrante como archivo denominado «8-Certificado de información laboral-Causante» (visible en CD a folio 101), así como en Resolución n.° 00688 del 21 de abril de 2006 que reposa de folios 12 a 14. equivalente al setenta y cinco por ciento por más 24 años, comprendidos prevista en la (75%) del salario promedio que sirvió de base desde el 23 de octubre de 1973 Ley 33 de para los aportes durante el último año de al 30 de octubre de 199715 1985, esto es, servicio.» (Subraya fuera del texto) más de 20 Demostró el requisito de más de años 20 años de servicio. laborados Edad Cumplió 55 años el 20 de como enero de 2006, se reitera que empleado nació el 20 de enero de 1951. público y 55 años de edad. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los Consolidación del estatus La pensión de servidores públicos que se pensionen pensional: 20 de enero de 2006, jubilación se conforme a las condiciones de la Ley 33 de por edad (los 20 años de debe liquidar 1985, el periodo para liquidar la pensión es: servicios los cumplió el 23 de por el periodo  Si faltare menos de diez (10) años octubre de 1993). equivalente a

para adquirir el derecho a la pensión, el Tiempo que faltaba para los 10 años ingreso base de liquidación será (i) el consolidarlo a la entrada en anteriores al promedio de lo devengado en el tiempo que vigencia de la Ley 100: más de reconocimiento les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado 12 años (del 1.º de abril de 1994 de la pensión.16 durante todo el tiempo, el que fuere superior, al 20 de enero de 2006) actualizado anualmente con base en la Periodo aplicable según la variación del Índice de Precios al consumidor, sentencia de unificación: el según certificación que expida el DANE. promedio de los salarios o rentas  Si faltare más de diez (10) años, el sobre los cuales ha cotizado el ingreso base de liquidación será el promedio afiliado durante los diez (10) años de los salarios o rentas sobre los cuales ha anteriores al reconocimiento de la cotizado el afiliado durante los diez (10) años pensión, actualizados anteriores al reconocimiento de la pensión, anualmente con base en la actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al variación del índice de precios al consumidor, consumidor, según certificación según certificación que expida el DANE. […]» que expida por el DANE. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994: «[…] 96. La segunda subregla es que los a) asignación básica mensual, b) Los factores a factores salariales que se deben incluir en el gastos de representación, c) incluirse en el

IBL para la pensión de vejez de los prima técnica, cuando sea factor IBL son el servidores públicos beneficiarios de la de salario, d) primas de sueldo o transición son únicamente aquellos sobre los antigüedad, ascensional y de asignación que se hayan efectuado los aportes o capacitación cuando sean factor básica, y la cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» de salario, e) remuneración por bonificación trabajo dominical o festivo, f) por servicios remuneración por trabajo prestados. suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados sueldo básico, bonificación por compensación, bonificación por servicios.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Jaime Enrique Socarrás bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre 15 Ídem 16 Para el presente caso este período equivale al lapso comprendido entre el 30 de octubre de 1987 al 30 de octubre de 1997, por cuanto a pesar de que la fecha de adquisición del estatus jurídico del demandante como pensionado corresponde al 20 de enero de 2006, se observa a partir del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, que la fecha de retiro definitivo del servicio del libelista ocurrió mucho antes, exactamente el 30 de octubre de 1997, de tal forma que el tiempo requerido para efectos liquidatorios no podría corresponder a los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, sino a los 10 años previos a la fecha de terminación de la relación legal y reglamentaria del empleado, pues solo en esa época

podría verificarse lo efectivamente percibido a título de salario, con el fin de definir el monto del derecho pensional correspondiente. los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el extinto INCORA desde el reconocimiento pensional mediante la Resolución n.° 00688 del 21 de abril de 200617, indicó: «[…] Que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación, se hace en la forma prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de los factores de ingreso base de cotización devengados mensualmente que corresponden al tiempo comprendido entre el 1.° de abril de 1994 al 30 de octubre de 1997, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. […]». Como factores salariales, aquella entidad incluyó el sueldo básico, la bonificación por compensación y la bonificación por servicios prestados, lo cual se extrae en la medida en que si bien dentro de la resolución de reconocimiento pensional no se hace mención concreta respecto de cada uno de los pagos efectuados al demandante a título de salario y tenidos en cuenta para efectos liquidatorios, mediante certificación anual signada por el responsable de la Oficina de Talento Humano del INCORA desde 1994 a 199718, sí es posible evidenciar dicha información, toda vez que los valores devengados que se indican en la tabla elaborada dentro del acto administrativo aludido, coinciden numéricamente con las cifras reportadas en el documento referido que detalla cada factor percibido con su denominación y valor.

Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con el promedio de lo devengado y cotizado19, pero con base en el período de los 4 años anteriores a la fecha de retiro del servicio del demandante, comprendido entre la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta el 30 de octubre de 1997, y no con observancia de los 10 años anteriores al momento de la terminación de su relación legal y reglamentaria como resultaría aplicable a su caso según lo expuesto anteriormente, debido a que le faltaban más de 10 años (12 con exactitud), para adquirir su estatus jurídico de pensionado. En punto a estas precisiones y en atención a que no hubo discusión sobre los factores salariales que debían incluirse en el cálculo de la prestación del demandante (pues tal hecho no se planteó en la demanda ni en su contestación, e incluso tampoco en la sentencia), sino solo frente al período aplicable en orden de promediar y determinar el monto de la pensión, esta Subsección estima que no puede pronunciarse o modificar la situación que le fue creada al señor Jaime Enrique Socarrás mediante el acto demandado, por cuanto aun a pesar de que no debía incluirse la bonificación por compensación en el cálculo de su pensión y tampoco debió tenerse en cuenta el período de 4 años anteriores al retiro definitivo del servicio sino el de los 10 últimos años, no es posible desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para que su prestación fuera reliquidada con el promedio de lo devengado en su último año de labor oficial, aunado al

hecho de que si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución n.° 00688 del 21 de abril de 2006, esta tuvo que demandarla directamente (lesividad). 17 Documento obrante de folios 12 a 14. 18 Visible en CD a folio 101 como archivo «7-Certificado de información laboral-Causante» 19 Aunque con la inclusión de la bonificación por compensación percibida en el año 1997, la cual con base en lo esbozado anteriormente no debía haberse computado en tanto no se encontraba enlistada dentro de los factores a los que hace mención el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, al margen de esta aclaración y conforme a las situaciones particulares del caso descritas ut supra, es dable afirmar que en tanto la sentencia de primera instancia en lo que respecta al período a tener en cuenta para efectos de la liquidación pensional del demandante, ordenó su reliquidación con base en lo devengado por éste durante su último año de servicios en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente, y en adición al hecho de que dicha circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación, resulta claro que dicha providencia deberá revocarse, y en su lugar denegar las súplicas de la demanda, por lo que no hay lugar a pronunciarse frente al fenómeno jurídico de la prescripción.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión

de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo ordenó el a quo y lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes; sin embargo, dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en los últimos 4 años de servicios y con la inclusión de la bonificación por compensación, no se efectuará modificación sobre dicho periodo y factor como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. De la solicitud de vinculación como litisconsorte necesario20 Al respecto se tiene que el Apoderado General del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER en Liquidación (PAR INCODER), solicitó su vinculación en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada en esta

instancia y con el estado del proceso a despacho para fallo, pues aduce que en virtud de lo contemplado por el Decreto 2365 de 2015 (por medio del cual se suprime dicha entidad), así como del contrato de fiducia mercantil 072 de 201621, suscrito entre ésta y Fiduagraria S.A. como su agente liquidador, se observa que la persona jurídica como tal que en su momento fue demandada, se ha extinguido jurídicamente y sus obligaciones y representación judicial han quedado en cabeza suya, por lo que considera indispensable su intervención para garantizar el derecho de defensa y contradicción dl que es titular. 20 Visible a folio 252. 21 Visible de folios 237 a 251. Al respecto se precisa que habrá de denegarse esta solicitud tal como fue deprecada, en la medida en que la presente no es la oportunidad procesal para instar por su vinculación como litisconsorte necesario, habida cuenta de que el inciso 2.° del artículo 61 del CGP22, prevé que en caso de no haberse citado a esta clase de sujetos procesales al admitirse la demanda, solo se podrá