CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2013-90365-01(1402-17)-2018

SUSTITUCION PENSIONAL - Persona con pérdida de capacidad laboral dictaminada después del fallecimiento del causante de la pensión de jubilación / ESTRUCTURACION DE LA PATOLOGIA DE INCAPACIDAD LABORAL - Junta Regional de Calificación de invalidez del Atlántico / ESQUIZOFRENIA PARANOIDE - Incapacidad laboral / SUSTITUCION PENSIONAL - Requisitos / PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL PARA RECIBIR LA SUSTITUCION PENSIONAL - Debe ser superior al setenta y cinco por ciento / PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL - Al ser del cincuenta punto veinte por ciento no cumple con la normativa que se aplica al caso / SUSTITUCION PENSION DE JUBILACION - No procede al no cumplir con los requisitos Se debe tener en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez en sí, por cuanto es a partir de este momento el cual la persona pierde de manera permanente y definitiva su capacidad laboral y, en consecuencia, la capacidad de generar los ingresos para su manutención. En tal sentido, se evidencia que en el presente caso la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico valoró al señor Celis Marenco y determinó que contaba con una pérdida de la capacidad laboral del 50.20% con una fecha de estructuración del 2 de octubre de 1995, quiere decir que con posterioridad a la fecha del fallecimiento del señor Arteaga Marenco (q.e.p.d.). También se observa que el grado de la pérdida de la capacidad laboral del señor Celis Marenco no cumple con lo establecido en la normativa que se debe aplicar al caso en concreto, la cual es el Decreto 3135 de

1968, pues tan solo acreditó el 50.20%, lo cual es insuficiente para efectos de reconocer la sustitución pensional por invalidez, ya que se requería el 75%. Así pues, es evidente que al ser el señor Celis Marenco una persona discapacitada e, incluso, haber sido declarado interdicto, ello no es suficiente razón para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional pretendida, dado que, de un lado, la fecha en que se estructuró su pérdida de la capacidad laboral fue con posterioridad a la del fallecimiento de su padre, el señor Celis Arteaga (q.e.p.d.), esto es, en 12 de enero de 1992; y de otro, el grado de invalidez es inferior al 75% que establece la normativa aplicable al caso en concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-90365-01(1402-17)

Actor: MAGALY ESTHER CELIS MARENCO EN SU CONDICION DE

CURADORA DE SU HERMANO LUIS ALBERTO CELIS MARENCO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO:

ESTABLECER SI ES VIABLE EL RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN

PENSIONAL A HIJO QUE FUE DECLARADO INVALIDO CON

POSTERIORIDAD A LA FECHA DEL FALLECIMIENTO DE SU PADRE.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de noviembre de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual accedió a las pretensiones de la señora Magaly Esther Celis Marenco en su condición de curadora de su hermano Luis Alberto Celis Marenco contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Magaly Esther Celis Marenco en su condición de curadora de su hermano Luis Alberto Celis Marenco, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 011365 del 30 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E en Liquidaciónle negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del

señor Felipe Alejandro Celis Arteaga (q.e.p.d.); y, UGM 056457 de 26 de septiembre de 2012, suscrito por la misma autoridad administrativa, quien al conocer del recurso de reposición, confirmó en todas y cada una de sus partes el anterior acto administrativo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional con los correspondientes reajustes de ley a partir del mes de septiembre de 2003; el pago 1 Informe visible a folio 498. 2 Demanda visible a folios 1 a 9 y subsanación folio 40. 3 El abogado Rafael Blanco de Moya. de intereses, actualizaciones e indexaciones a que haya lugar; y, las agencias y costas procesales. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que el señor Luis Alberto Celis Marenco nació el 24 de julio 19464 en la ciudad de Barranquilla y viene padeciendo desde su adolescencia una enfermedad progresiva e irreversible que afecta su salud mental (esquizofrenia), la cual le impide desenvolverse de manera normal; adicionalmente, no tiene patrimonio alguno ni tampoco cuenta con una historia laboral. Expresó que, a su padre, el señor Felipe Alejandro Celis Arteaga (q.e.p.d.) le fue reconocida la pensión de vejez, sin embargo, ésta le fue sustituida a la señora Dilia Elisa Marenco de Celis luego de que él falleciera, por disposición de la

Resolución 040887 de 16 de noviembre de 1993 y, la disfrutó hasta el 23 de agosto de 2003 fecha en que también murió. Indicó que en razón de su discapacidad el 14 de agosto de 2007 el Juzgado Séptimo de Familia del Circuito de Barranquilla profirió sentencia en la que lo declaró interdicto por demencia, razón por la que solicitó la sustitución de pensión de sobreviviente ante entidad demandada, sin embargo, no le fue contestada y, por ello, instauró acción de tutela el 15 de mayo de 2009 la cual fue de conocimiento del Juzgado Administrativo del Circuito de Barranquilla, quien amparó su derecho al derecho de petición. En virtud de lo anterior, aseguró, que le fue proferida la Resolución UGM 0011365 del 30 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E en Liquidaciónle negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque no allegó el dictamen con fecha exacta de estructuración de la incapacidad, siendo imposible determinar si se produjo antes del fallecimiento de su padre Felipe Alejandro Celis Arteaga (q.e.p.d.). Agregó que inconforme con la anterior determinación interpuso recurso de reposición, motivo por el cual por medio de la Resolución UGM 056457 del 26 de 4 Para el momento de la presentación de la demanda (11 de abril de 2013) contaba con 66 años. septiembre de 2012, fue confirmada la Resolución UGM 0011365 del 30 de septiembre de 2011 en todas y cada una de sus partes, por el cual se le había

negado la pensión de sobrevivientes. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 13, 29, 58, 83, 209; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 83, 87, 138 y 161 numeral 2; Leyes 44 de 1980; 50 de 1990 artículo 99; 100 de 1993; 1204 de 2008; 1285 de 2009 artículo 13; Decretos 1716 de 2009; 00019 de 2012. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos de anulación que se pasan a exponer: a) Derecho de audiencia y de defensa. Indicó que en la Resolución UGM 011365 de 30 de septiembre de 2011 el Liquidador de la Caja Nacional de Prevención Cajanal expresó que era necesario que se allegara el dictamen rendido por la junta de calificación de invalidez para así determinar el porcentaje y fecha exacta de estructuración de la invalidez, y por ello, negó el derecho pretendido, con lo cual se le quebrantó el derecho de defensa y audiencia si se tiene en cuenta que es una persona incapaz, que no posee de registros laborales. Dispuso que si en gracia de discusión y siendo este el motivo de la negativa se debió remitirlo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que se le practicara la correspondiente valoración y se atendiera la duda o, de lo contrario, se debió tener en cuenta el dictamen realizado por un psiquiatra forense en el año

2007, quien determinó que su pronóstico era malo, en la medida en que se trataba de una enfermedad incurable. b) Indebida motivación del acto administrativo. Enunció que los motivos y consideraciones expuestos en los actos acusados se acomodaron a una carga procesal, en la medida en que se fundó en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en la que expresó que la carga de las pruebas incumbe a las partes, y por esta razón se le atribuyó la responsabilidad de presentar un examen de invalidez. Consideró que resulta absurdo exigirle una persona que está declarada interdicto por demencia, exigirle registros laborales. c) Desviación de Poder Señaló que en el acto acusado se estableció que no existía certeza del parentesco y además que no se aportó estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, razonamientos que se encuentran por fuera de todo contexto, como quiera que, de un lado, al momento en que presentó solicitud de la pensión de sobrevivientes se allegó el registro civil de nacimiento así como la partida de matrimonio de sus padres; y de otro, aportó la prueba del dictamen elaborado por el médico psiquiatra del Instituto de Medicina Legal. 1.3 Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos5: Manifestó que dentro del proceso no hay pruebas idóneas y pertinentes sobre el estado de invalidez ya que medina legal no es una entidad competente para

realizar el mismo, con lo cual se desconoce los artículos 38 a 41 de la Ley 100 de 1993, puesto que existe un procedimiento para determinar dicho estado y su fecha de estructuración para efectos del reconocimiento pensional e, incluso, cuenta con 5 Visible a folios 180 a 191. la oportunidad para que el interesado en caso de que no esté de acuerdo lo objete. Destacó que no se puede reconocer la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional hasta tanto no se acredite dentro del proceso la prueba pertinente en la forma establecida por la citada normativa, pues no se ha demostrado que el demandante sea hijo del causante ya que, entre otras, el registro civil allegado da cuenta que fue inscrito mediante declaraciones de testigos ante la notaria segunda de Barranquilla en una fecha posterior al fallecimiento del causante, así mismo tampoco existe prueba la fecha de estructuración de la incapacidad. Señaló que para resolver las pretensiones se debe tener en cuenta la fecha del fallecimiento del causante, esto es, 12 de enero de 1992, y por ello no se pueden desconocer las normas aplicables para efectos de la sustitución pensional, tales como, el artículo 39 del Decreto 3135 de 19686 y los artículos 61 y 62 del Decreto 1848 de 19697, las cuales señalan que se debe demostrar el parentesco, la dependencia económica y la condición de invalidez. Dijo que la sentencia de interdicción judicial no suple el dictamen de pérdida de la capacidad laboral ni la determinación de la invalides, pues mientras que el primero establece el grado de minusvalía, el segundo delimita la capacidad de ejercicio del individuo, es decir, restringe la capacidad para ejercer sus derechos y

obligaciones. Finalmente propuso las excepciones del cobro de lo no debido porque con los argumentos expuestos en la resolución están acorde con la ley y la constitución; buena fe, dado que la carga de probar para efectos de reconocimiento pensional es exclusivamente del demandante; y, prescripción, para que en caso de que se 6 “(….) Artículo 39º.- Sustitución de pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. (…)”. 7 “(…) Artículo 60º.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Artículo 61º.- Definición.

1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, a perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

2. En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). (…)”. accedan a las pretensiones, opere este fenómeno jurídico.

1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico8, mediante sentencia del 29 de abril de 2016, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y la nulidad de los actos acusados, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al señor Luis Alberto Celis Marenco desde el 6 de septiembre de 2007, fecha del reconocimiento judicial de interdicción por demencia. Lo anterior con fundamento en lo siguiente9: Indicó en cuanto a las excepciones propuestas que éstas guardan relación con el fondo del asunto, razón por la cual es procedente su pronunciamiento siempre y cuando prosperen las pretensiones. Expuso que, según lo probado en el proceso, el demandante es una persona con discapacidad mental, diagnosticado con trastorno esquizoafectivo, más trastorno de la personalidad por discapacidad y discapacidad intelectual leve, declarado interdicto judicialmente y nunca ha laborado, razón por la que cuenta con un porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral equivalente al 50.20%, tal y como lo estableció en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de invalidez del Atlántico. Dijo que, si bien la exigencia de una fecha de estructuración de la invalidez del beneficiario a la muerte del causante es razonable y apunta a garantizar la sostenibilidad del sistema pensional, también lo es que, en ocasiones, se presentan situaciones excepcionales que conducen a la aplicación de la norma que conlleve no solo inaceptables desde una óptica de justicia material, sino contrarios a los mandatos constitucionales de protección a los discapacitados

mentales. Con fundamento en lo anterior, concluyó, que el señor Luis Alberto Celis Marenco es un sujeto de especial protección a quien le han sido fijadas unas cargas probatorias que desconocen sus derechos adquiridos al cumplir con los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene 8 Sala de oralidad A. 9 Visible a folios 393 a 414 del expediente. derecho como hijo invalido del causante Felipe Celis Arteaga, pues pese a que el dictamen médico legal dispuso como fecha cierta que constituye la fecha de la invalidez, no se puede desconocer que ésta corresponde al momento a partir del cual una persona pierde de manera permanente y definitiva su capacidad de auto sostenimiento. Agregó que es claro que el derecho a sustituir lo deriva el demandante inválido de su padre, pues la causa de su invalidez fue anterior a la muerte de éste, pese a que la fecha de estructuración fue posterior. Aclaró que, si bien el derecho pensional es imprescriptible, no se predica lo mismo de las mesadas, las cuales prescriben en los términos del artículo 102 del Decreto 102 de 1969, sin embargo, no se puede obviar que quien reclamó fue la hermana mayor del demandante, quien actuó en calidad de curadora del demandante, en virtud de la demencia declarada por la justicia ordinaria, por tanto el término de prescripción se encuentra suspendido hasta tanto cese dicha condición, conforme lo establece el artículo 253010 y 254111 del Código Civil. En tales condiciones el reconocimiento de la pensión de la pensión de sobrevivientes se efectuará a partir del 6 de septiembre de 2007.

1.5El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación12: Enunció que el señor Luis Alberto Celis Marenco no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por parte del a quo, ya que la fecha de estructuración de su invalidez fue posterior a la fecha en que falleció el beneficiario 10 “(…) ARTICULO 2530. <SUSPENCION DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA>. La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos. No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. (…)” 11 “(…) ARTICULO 2541. <SUSPENCION DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA>. La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el número 1o. del artículo 2530. Transcurrido diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas, en el inciso precedente. (…)”. 12 Visible a folios 421 a 425 del expediente. de la pensión de vejez y, adicionalmente, no es posible acoger la tesis de avalar

que el citado señor era hijo del causante cuando fue registrado 54 años después de su nacimiento con testigos. Destacó que, para poder determinar la fecha de estructuración del estado de invalidez, el medio probatorio pertinente y válido lo constituye el dictamen emitido por las Juntas de Calificación de la Invalidez, ya que éstos constituyen el soporte técnico a partir del cual se generan prestaciones como la pensión de sobrevivientes a la que tienen derechos los hijos inválidos del causante. Agregó que el dictamen emitido por la Junta Regional estuvo acompañado de una valoración física y de todos los documentos que guardan relación con la enfermedad del causante, de los cuales se logró determinar que la fecha de estructuración fue posterior a la fecha de fallecimiento del causante, por ello debe revocarse la sentencia del a quo y negarse las pretensiones de la demanda. Encontró pruebas en el expediente que dan cuenta que el demandante lleva un tratamiento en el exterior y que cuenta con los recursos económicos para solventar su tratamiento, concretamente, porque se evidencia que desde el año de 1995 se mudó a Estados Unidos. Argumentó que la carga de la prueba es el instituto procesal mediante el cual se establece una regla de juicio cuya virtud le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre pruebas en el proceso que le den la certeza sobre los hechos que debe fundamentar su decisión, en tal sentido, el demandante debió probar que efectivamente tiene la condición de hijo invalido, la fecha de estructuración anterior al fallecimiento del causante, el parentesco y la dependencia económica, lo cual no se dio en el presente asunto.

Finalmente manifestó que el cómputo del término de la prescripción de mesadas, no debió tener en cuenta la fecha en la que fue declarado interdicto, sino que la que debió tener en cuenta los 3 años anteriores a la radicación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por el apoderado de la entidad demandada en calidad de apelante único, se contrae a: Problema jurídico Determinar si el señor Luis Alberto Celis Marenco tiene el derecho a la sustitución pensional por el fallecimiento de quien, al parecer, era su padre, el señor Felipe Alejandro Celis Arteaga (q.e.p.d.), a pesar de que la fecha de estructuración de su enfermedad la adquirió con posterioridad a la muerte de éste.

Para tal efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto: i) Evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196813, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196914 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento:

“(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3415, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere 13 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 14 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 15 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en

el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto16, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren

económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 197317, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) 16 “ARTÍCULO 92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 17 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.”

Luego, la Ley 12 de 197518 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 4819 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo

estableció, en relación a la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…) ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin 18 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” 19 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca). Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente20 la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida21 como en el de ahorro individual22, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del

pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200323, en el sentido de determinar que