CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00050-01(1516-16)-2018

RELACIÓN LABORALCarga de la prueba / PRESUNCIÓN IURE ET DE IURE O DE PLENO DERECHO – No admite prueba en contrario/ PRESUNCIÓN IURIS TANTUM O DE LEYCaracterísticas En materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. (…) En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desconfiguración / RELACIÓN LABORAL – Elementos El contrato de prestación de servicios se desconfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. CELADOR DE CENTRO EDUCATIVO - Subordinación En razón a que la labor de un vigilante o celador es continua y permanente, sometido a las órdenes e instrucciones impartidas por un superior, en la cual se deben cumplir horarios estrictos, y sin que pueda ejecutarse de forma autónoma e independiente, la Corporación infiere que el [demandante] sí se encontró en una

situación de subordinación y dependencia continuada en los periodos que acreditó en debida forma haber prestado sus servicios como celador.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL

CONTRATO REALIDAD – Operancia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Computo frente a interrupción de la vinculación El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 32 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 166 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00050-01(1516-16)

Actor: ALEXANDER BUSTILLO MARMOLEJO Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-211-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1.º de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Alexander Bustillo Marmolejo contra el municipio de Malambo.

LA DEMANDA1

El señor Alexander Bustillo Marmolejo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al municipio de Malambo. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio O.A.J-035-13, del 24 de enero de 2013, por medio del cual se dio respuesta sobre el «agotamiento de la vía gubernativa».

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: 1 Folios 1 a 5 y 82 a 90 según corrección integral de la demanda. 2 Folio 82.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se «[…] decrete el contrato de trabajo realidad […]», se ordene el reintegro del demandante y el pago de las prestaciones sociales, cesantías, salarios dejados de percibir, la sanción moratoria de ley y los demás derechos desde el inicio de su relación laboral y hasta que se verifique el pago total de estas.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El señor Alexander Bustillo Marmolejo prestó sus servicios personales al municipio de Malambo bajo contratos sucesivos para desarrollar la actividad de auxiliar de servicios generales, que es de carácter permanente y sin

solución de continuidad, esto es, entre el 1.º de abril de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2009.

2. Las labores contratadas eran ejecutadas en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m., y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Además, sostuvo que en el último contrato suscrito se pactó el pago de honorarios por valor de $750.000 mensuales.

3. Agregó que tenía un superior inmediato, este es, el secretario administrativo del municipio de Malambo; sus labores consistían en el mantenimiento de las instalaciones y dependencias del ente territorial; sin autonomía y con los elementos e insumos suministrados por la entidad contratante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento

de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 3 Folios 83 a 84, según corrección integral de la demanda. 4 Folios 152 a 156 y CD a folio 151. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso a folio 154 se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente: «[…] Ha señalado de manera expresa el numeral sexto que se resolverán sobre las excepciones previas y as de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Como viene de verse en este caso la entidad demandada no contestó. Por lo que no hay excepciones que resolver en esta etapa […]» La decisión fue notificada en estrados. No se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folios 154 a 155, el Tribunal se pronunció frente al problema jurídico así: «[…] Revisados los hechos expuestos en la demanda y lo manifestado por la entidad demandada con respecto a los mismos, el Despacho considera que el interrogante jurídico a ser debatido en el presente proceso y que constituye la fijación del litigio es el siguiente:

¿Le asiste al señor ALEXANDER BUSTILLO MARMOLEJO el derecho hacer reintegrado en el cargo que venía ocupando en la Alcaldía del Municipio de Malambo, y además el reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada? En este interrogante planteado se estudiará todo lo referente a las características del contrato de prestación de servicios versus los elementos del contrato de trabajo; el material probatorio acreditado en el proceso. […]» (Mayúscula y cursiva del original) Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio planteada por la magistrada sustanciadora.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia escrita del 1.º de febrero de 2016, ordenó: 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 8 Folios 220 a 232. «[…] PRIMERO: Deniéguense las súplicas de la demanda. […]» (Mayúscula y negrita del original) La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal hizo alusión al principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 167 del CGP, para sostener que, cuando se trata del contrato realidad, dicha carga le corresponde a quien alega la existencia de la relación laboral. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que en el sub examine se constató la

prestación de servicios a través de los diferentes contratos allegados por la parte demandante y confirmar que este estuvo vinculado con el municipio de Malambo entre el 1.º de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2009. Frente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, el a quo consideró que los medios probatorios obrantes en el expediente eran insuficientes para demostrar la existencia de la relación de trabajo. Ello con sustentó en que los CPS «[…] no tenían otro objeto que el de para prestar servicios de Auxiliar de Servicios Generales […]» en Malambo, lo cual es permitido cuando sea para cumplir con la misión institucional y no se pueda suplir con el personal de planta. Al respecto señaló que entre las partes existió una relación de coordinación, en tanto que el contratista se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo de las actividades, lo que incluye el cumplimiento de un horario o de instrucciones, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Además, agregó el tribunal que no se acreditó que al demandante se le hubiesen remitido órdenes e instrucciones por medio de memorandos, y que en caso de que así hubiere ocurrido, argumentó, estas habrían estado «[…] orientadas a recordar las obligaciones adquiridas por el contratista al momento de suscribir el referido contrato […]». Así mismo, adujo que el cumplimiento de un horario se constituía en un «[…] elemento necesario para el cumplimiento de la finalidad propuesta con la ejecución del objeto contractual […]»; y también señaló que no se podía equiparar la labor ejecutada con la desarrollada por los servidores públicos de planta, porque estos están obligados al cumplimiento de los reglamentos, el manual de

funciones, el acatamiento de instrucciones de sus superiores o el obedecimiento de circulares, memorandos u otras. En consecuencia, concluyó que las pruebas allegadas al proceso no permitían demostrar que los contratos de prestación de servicios mutaran su naturaleza contractual a una relación laboral. RECURSO DE APELACIÓN9 9 Ver folios 238 a 242. El señor Alexander Bustillo Marmolejo manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia y expuso los siguientes argumentos: Para el apelante, el Tribunal Administrativo del Atlántico premió la negligencia y desatención del municipio de Malambo pues este no contestó la demanda, ni atendió los requerimientos del a quo, ni presentó alegatos de conclusión, es decir, que a pesar de habérsele dado todas las garantías, el demandando no realizó ninguna actuación en el proceso. Agregó que la parte demandada no aportó las pruebas pese al requerimiento del tribunal, y que además no tomó medida alguna frente a su incumplimiento. Señaló que pese a que el a quo hizo referencia a la sentencia C-154 de 1997 para sustentar el fallo absolutorio, cuando de la interpretación de esta «[…] se extrae por completo la argumentación para que se hubiese condenado al demandado, en consideración a que ella contiene todos los elementos jurídicos y los parámetros legales para determinar cuando estamos frente a una verdadera relación de carácter laboral y no de contrato estatal bajo el rigor de la Ley 80 de 1993. […]». También sostuvo que, por tratarse de una solicitud de declaratoria del contrato de trabajo, se invertía la carga de la prueba y reiteró que la entidad demandada no

contestó la demanda, ni allegó los antecedentes administrativos, ni alegó de conclusión. El demandante manifestó que ejerció un oficio, no una profesión técnica ni científica; asimismo que desempeñaba una labor de servicios generales y que hacía lo que le ordenaban; «[…] no tenía autonomía administrativa ni financiera […]» y reiteró su posición respecto a la aplicación de la sentencia C-154 de 1997. Finalmente, sostuvo que debía tenerse en cuenta que la sentencia C-665 de 1997, que declaró inexequible el numeral 2 del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo e invirtió la carga de la prueba respecto a los elementos del contrato de trabajo, por lo que correspondía al municipio demostrar que dicha relación contractual laboral no se había presentado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: El demandante se ratificó en los razonamientos expuestos en el recurso de apelación y solicitó tener en cuenta como precedente la sentencia del 6 de marzo de 2008 proferida en el proceso con radicación interna 2151-2006. Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 275 del expediente. 10 Folios 265 a 268. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto: De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los

planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso del señor Alexander Bustillo Marmolejo, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios? 2. ¿En el sub examine se demostró la configuración de los elementos de la relación laboral?

En caso afirmativo, 3. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Alexander Bustillo Marmolejo y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Alexander Bustillo Marmolejo, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios? 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» La Subsección sostendrá la siguiente tesis: quien pretende que se declare la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, motivo por el cual ésta le correspondía a la parte demandante. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199313. El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]» De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último.

Ahora bien, en materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. Bajo ese supuesto, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula: «Artículo 166. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada. 13 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[…]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En conclusión: la carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios, corresponde a la parte demandante.

Segundo problema jurídico ¿En el sub examine se demostró la configuración de los elementos de la relación laboral? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso concreto solo se logró demostrar parcialmente la configuración de la relación laboral, especialmente de la subordinación o dependencia continuada, carga probatoria que le incumbía a la parte interesada en la declaratoria de la existencia de un contrato realidad. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el

presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, toda vez que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual14, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes15. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura16 y como medida de protección de

la relación laboral, porque, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal17. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al

trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual 14 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 15 Ver sentencia C-614 de 2009. 16 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 17 C-614 de 2009. dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa

separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador18 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de

las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el 18 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala). Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desconfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de

servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios perso