CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00092-01(2358-15)

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE

LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL - Prohibición /

EXCEPCIÓN DE FALTA DE CUMPLIMIENTO DE UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Configuración Quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, quienes así lo hicieran, debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. La Sala considera que se configuró la excepción de falta de cumplimiento de un requisito de procedibilidad, pues contra la Resolución 01722 de 22 de octubre de 2010, expedida por el Subdirector General de la Policía Nacional, procedía el recurso de apelación, que al ser obligatorio para el interesado, tiene la vocación para convertirse en un requisito de procedibilidad para la interposición de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual se declarará probada de oficio esta excepción.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / LEY 180 DE 1995ARTÍCULO 7 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23 NUMERAL 2 / DECRETO 132 DE 1995 - ARTÍCULO 82 / LEY 923 DE 2004 / CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 26 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 / DECRETO 1091 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00092-01(2358-15)

Actor: MORGAN SEGUNDO SANDOVAL ÁLVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: REAJUSTE DE PENSIÓN DE

INVALIDEZ - NIVEL EJECUTIVO.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor Morgan Segundo Sandoval Álvarez solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 01722 de 22 de octubre de 2010, expedida por el Subdirector de la Policía Nacional, mediante la cual se reconoce la pensión de invalidez al demandante, sin incluir en la liquidación lo correspondiente por prima de actividad, prima de antigüedad y subsidio familiar, en atención a lo previsto en los Decretos 1212 de 1990, 335 de 1992, 65 de 1994, 133 de 1995. Igualmente indicó que “estos porcentajes sean incluidos en la hoja de servicios y sean tenidos en cuenta en el momento de la liquidación y pago de las prestaciones sociales”. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional ajustar la mesada pensional en el valor que legalmente corresponde, desde el momento que se produjo la resolución, hasta que se haga efectivo el pago; y que se condene a la demandada a reconocer y pagar el reajuste de las mesadas, desde la fecha en que se reconoció la pensión de invalidez hasta cuando se verifique el pago ordenado en la sentencia condenatoria. Como hechos de la demanda relató1: (i) Que el señor Morgan Segundo Sandoval Álvarez ingresó a la Policía Nacional el 10 de junio de 1986, como alumno en la Escuela de Formación Antonio Nariño, en la cual obtuvo el grado de Agente Profesional. Permaneció por 6 años y 9 meses siendo beneficiario de las normas previstas en el Decreto 1213 de 1990. 1 Folios 1-16; 80-81 (ii) Que, para finales de julio de 1993, concursó para el curso de Suboficial y, una

vez finalizado el mismo, el 10 de noviembre de 1993 obtuvo el grado de Cabo Segundo, en el que permaneció 2 años, cobijado por lo previsto en el Decreto 1212 de 1990. (iii) Que el 31 de mayo de 1994 solicitó su ingreso al Nivel Ejecutivo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, que se encontraba vigente en esa fecha y, posteriormente fue declarado inexequible mediante sentencia dictada en septiembre de 1994, por lo que la solicitud de ingreso debió quedar sin validez y ser archivada. (iv) Que mediante la Resolución 01722 de 22 de octubre de 2010, el Subdirector General de la Policía Nacional reconoció al demandante una pensión de invalidez, como miembro del Nivel Ejecutivo. Como normas violadas invocó los artículos 2, 16,17, 25, 42-inciso 2 de la Constitución Política; 2, 140, 144 de la Ley 4 de 1992. Consideró que el acto acusado presenta irregularidades formales y sustanciales, las cuales constituyen abuso de poder y desviación de las atribuciones propias. Lo anterior, toda vez que en la liquidación de las prestaciones sociales dejaron de incluirles los siguientes conceptos: - Prima de antigüedad: en un porcentaje del 33%, cuando se encontraba activo y el 50% desde el momento que adquirió el estatus pensional, con fundamento en el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990. - Prima de antigüedad: en porcentaje del 23%, con fundamento en el artículo 71 del Decreto 1212 de 1990.

• Subsidio familiar: correspondiente a la esposa en un 30%, y por sus hijos el 5% por el primer hijo y 4% por cada hijo siguiente, correspondiendo a un total del 47%, de conformidad con el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990.

2. La contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de sustento legal2. Indicó 2 Folios 102-117. que, la normativa aplicable al personal de la Policía Nacional homologado al Nivel Ejecutivo o que se encuentran en el mismo por incorporación directa desde el año de 1994 a la fecha, es la prevista en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1991, por lo que no es posible liquidar la asignación de retiro con fundamento en las partidas previstas en el Decreto 1212 de 1990.

Advirtió que, para la fecha de ingreso al Nivel Ejecutivo (1993) ostentaba el grado de Cabo Segundo, donde devengaba las siguientes partidas de acuerdo con el artículo octavo del Decreto 133 del 13 de enero de 1995, que estableció el aumento de los salarios para la Fuerza Pública así: Salario como Cabo Segundo - Salario como Subintendente - 1996 1995 Sueldo básico $149.000 Sueldo básico $438.900 Subsidio familiar $44.970 Prima del Nivel Ejecutivo del $87.700 20% Prima de actividad del $49.467 Seguro de vida $2.670 33% Subsidio de alimentación $11.425 Subsidio de alimentación $13.370

Prima de actualización $11.992 Seguro de vida $2.285 Total devengado $269.139 $542.720 Total de diferencia salarial a favor al homologarse: $273.581 Afirmó que lo anterior demuestra que los valores percibidos por el demandante al homologarse como Subintendente son superiores a los que recibía en el grado de Cabo Segundo, por lo que hubo mayores beneficios al ingresar al Nivel Ejecutivo y no se presentó un desmejoramiento de sus prestaciones. Advirtió que, la liquidación de sus acreencias laborales se debe realizar con el régimen que corresponde al Nivel Ejecutivo, sin que sea posible aplicar las normas que regulan a los Agentes o Suboficiales. Propuso como excepciones (i) la inexistencia del derecho y la falta de fundamento jurídico para las pretensiones; (ii) ineptitud sustantiva de la demanda, porque las pretensiones no se relaciones con las supuestas normas violadas y el concepto de violación; (iii) pago de lo no debido; (iv) insostenibilidad de la Policía Nacional, toda vez que, desde la homologación al Nivel Ejecutivo, el actor no percibió los conceptos reclamados, por lo que tampoco se realizaron los descuentos con destino a la asignación de retiro correspondientes.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 20 de marzo de 2015, decidió: (i) negar las pretensiones de la demanda; y (ii) no condenar en costas3.

Consideró que, la homologación a la que se sometió el actor le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones

salariales y prestacionales, regla que se deriva de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4 de 1992 y de las normas propias de la Policía Nacional que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo. En virtud de lo anterior, realizó un análisis comparativo de los factores salariales y prestaciones previstos para el Nivel Ejecutivo y el Nivel Agente de la Policía Nacional, ante lo cual concluyó que, contrario a lo afirmado en la demanda, no se lesionó el mandato de no regresividad, pues el Régimen previsto en el Decreto 1091 de 1995 para el Nivel Ejecutivo le reporta mayores beneficios. Adicionalmente, advirtió que, si bien en el Nivel Ejecutivo se consagraron unas nuevas condiciones frente al subsidio familiar, las cuales posiblemente no le favorecieron al interesado, en otros aspectos parece más benéfico, pues permite incluir los hermanos y padres como beneficiarios del mismo. En todo caso, señaló que no probó en el plenario que el actor tuviera dos hijos a los que se les aplicaran dicho concepto. Por último, consideró que la aplicación que se ha dado al régimen de asignación de retiro previsto en el Decreto 1212 de 1990 ha sido el resultado de la declaratoria de nulidad del artículo 51 de Decreto 1091 de 1995 y, posteriormente, del aparte pertinente del Decreto 4433 de 2004, por lo que el precedente allí contenido no puede extenderse sin adelantar un análisis integral del régimen salarial y prestacional.

4. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia, consideró que, contrario a lo indicado por el Tribunal “se violentaron las condiciones al ingresar a la carrera del Nivel Ejecutivo, 3 Folios 212-222. desmejorándolo en sus prestaciones y condiciones para el retiro del servicio activo ya que se aumentó de 15 a 20 años y de 20 a 25 años para obtener asignación de retiro, a pesar de que antes de la Ley 180 de 1995, ya se había estipulado que el ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podía desmejorar no discriminar en ningún aspecto la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, máxime, cuando no estableció un régimen de transición, lo que vulnera beneficios mínimos laborales” (sic toda la cita)4. Advirtió que, para el año 1994 el actor estaba activo en la Policía Nacional como Suboficial y, a partir del 1 de junio de esa anualidad, fue homologado a la carrera del Nivel Ejecutivo de esa institución, por lo que está demostrado que tenía una situación jurídica protegida, que no podía ser desconocida con ocasión de la expedición del Decreto 1091 de 1995 y, en consecuencia, tenía derecho a que se le reconociera y pagara la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, distintivo por buena conducta y cesantías de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, es decir, en lo que no se encuentre previsto en el Decreto 1091 de 1995 o en lo que la previsión sea de inferior beneficio en esta última norma.

5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandada indicó que el Nivel Ejecutivo estableció unas mejores

condiciones laborales que las de los Suboficiales, siendo así que para su ingreso se regulan unos requisitos más exigentes que para los Suboficiales y se establecen unos beneficios, dentro de los cuales están los salariales y prestacionales5. Adicionó que, no se presentó una desmejora en la relación laboral, lo cual incluso se demuestra porque no presentó motivo de inconformidad durante más de quince años desde que fue homologado, sino solo reclamó sobre este aspecto cuando fue retirado del servicio. Advirtió que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto que debió demandar el actor fue aquel que lo incorporó al régimen de carrera del Nivel Ejecutivo, por ser esta decisión la que modificó las prestaciones sociales que reclama el actor. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la 4 Folios 154-166. 5 Folios 262-265. entidad competente para reconocer las asignaciones de retiro de la institución es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; y de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haber demandado en su momento el acto mediante el cual se homologó al actor al Nivel Ejecutivo. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación6. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada7. Señaló que, no era necesario expedir por parte de la Policía Nacional un acto administrativo que extinguiera las primas de actividad, antigüedad y el distintivo de buena conducta, como quiera que el régimen salarial y prestacional del actor cambió en su totalidad, cuando se homologó de Agente/Suboficial a Subintendente del Nivel

Ejecutivo. Indicó que, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar apartes de uno y otro régimen, so pena de incurrir en incongruencia. Agregó que la comparación del régimen salarial y prestacional de los Agentes, regido por el Decreto 1213 de 1990, frente al correspondiente al Nivel Ejecutivo, establecido en el Decreto 1091 de 1995, debió hacerse desde el momento del cambio y no cuando se presenta el retiro del servicio. Consideró que, en la mutación de un régimen salarial y prestacional a otro, se puede presentar que desaparezcan unos factores, o cambien de denominación o se creen unos nuevos que no se percibían con anterioridad, por lo que se debe examinar en su integridad para concluir si se desmejoró la situación. Advirtió que, en la mayoría de los casos similares al presente, el incremento presentado fue de más del 50%.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 6 Folios 266-271 7 Folios 273-279.

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si, en los términos del recurso de apelación, se debe revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el señor Morgan Segundo Sandoval Álvarez, en su condición de miembro homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía, tiene derecho al reajuste de la pensión de invalidez con la inclusión del porcentaje

correspondiente por subsidio familiar y primas de actividad y de antigüedad, al haberse desempeñado previamente como Agente de la Institución y Suboficial. Con el fin de resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional. En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura

[Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”. Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al establecer por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos:

1. Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa.

Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos:

a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso

• Formación
• Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 128 y 139 ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 1510); y, iii) que el ingreso

al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 8211). Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 199512, expidió13 el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en cual se indicaron como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación14. Así mismo estableció 8 “ARTÍCULO 12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. 9 “ARTÍCULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. 10 “ARTÍCULO 15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. 11 “ARTÍCULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no

podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. 12 “ARTÍCULO 49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. 13 En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. 14 La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007. Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen

expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma. Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel. A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro15 después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta16. prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada

a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. 15 “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. 16 Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012. Rad. 1074-2077,

declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas. En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. En relación con la pensión de invalidez, se advierte que el artículo 30, numeral 30.3 del Decreto 4433 de 2004, estableció: “Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 […] 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). […]” Ahora, en cuanto a las partidas computables para la liquidación de la pensión de invalidez, se encuentran establecidas en el artículo 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, las cuales son: “i) el sueldo básico; ii) la prima de retorno a la experiencia; iii) el subsidio de alimentación; iv) la duodécima parte de la prima de servicio; v) la duodécima parte de la prima de vacaciones y vi) la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”. Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su

ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales. Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, quienes así lo hicieran, debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera