CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00095-01(4229-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA – Docente nacional / DOCENTE NACIONAL – No es destinataria de la sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías / FECHA DE VINCULACIÓN - Está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, y no es destinataria de la sanción moratoria De los supuestos fácticos acreditados dentro del expediente, se observa que la demandante fue nombrada como docente al servicio del municipio de Sabanalarga mediante el Decreto 00-00148 del 26 de diciembre de 2000, por lo que le asiste razón a la apoderada del Departamento del Atlántico cuando señala, que en virtud de la fecha de su nombramiento, se encuentra cobijada por el articulo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Por lo anterior, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, previó respecto de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró el a quo, lo cual no conllevaba a

que el tribunal de instancia concluyera que a la demandante le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como se expuso en la ratio decidendi de esta providencia, dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y siempre que se encunetren afiliados a los fondos privados de cesantías. En consecuencia, le asiste razón al Departamento del Atlántico al manifestar que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, pues debido a la fecha de su vinculación está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, y siendo así, no es destinataria de la sanción moratoria, que fue extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente; primero, por no reunir la condición de docente territorial; y segundo, porque no se encontraba afiliada a un fondo privado administrador de cesantías, tal como lo prevé la Ley 50 de 1990, toda vez que la finalidad de la Ley 91 de 1989, entre otras, fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen de la Nación por disposición legal.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 91 DE 1989 – ARRICULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00095-01(4229-16)

Actor: CARMEN DE JESÚS BLANCO BLANCO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.- Tema: Sanción moratoria - Régimen de los docentes - Revoca sentencia y en su lugar, niega la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. _____________________________________________________

I. ASUNTO

1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la demandada el Departamento del Atlántico1, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Sabanalarga, al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque no le fueron consignadas las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.2

2. La señora Carmen de Jesús Blanco Blanco, a través apoderado

judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, al Departamento del Atlántico y al Municipio de Sabanalarga. 2.1.1.Pretensiones. 1 Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda, visible a folio 618. 2 Folios 1 a 11. 3 En adelante FOMAG. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación: i) Oficio del 16 de agosto de 20134, emanado del Alcalde Municipal de Sabanalarga. ii) Oficio 3044 del 6 de septiembre de 20135, expedido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico. b. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas a: i) Como sanción moratoria, a reconocer y pagarle un día de salario por cada día de retardo desde el incumplimiento en la consignación de las cesantías por las anualidades del 2001, 2002 y 2003. ii) Pagarle de forma indexada los valores que resulten de la condena, más los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187, inciso 4, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA.6

2.1.2.Fundamentos fácticos a. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala al revisar integralmente la demanda, resume los supuestos fácticos relevantes así: b. La demandante manifestó que labora como docente de la planta del Municipio de Sabanalarga, asimilado por el Departamento del Atlántico en el año 2000, en el Grado 10°, inscrita en el Escalafón nacional para desempeñar el cargo de docente desde el 25 de diciembre de 2000 hasta la fecha, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado7, tal como lo dispone la Ley 344 de 1996, reglamentada 4 Folio 22. 5 Según se observa a folios 24 a 25. 6 En adelante CPACA 7 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el por el Decreto 1582 de 1998, con remisión normativa a los artículos 99 al 104 de la Ley 50 de 1990. c. Adujo que debido al incumplimiento de las entidades demandadas, se hicieron acreedoras de la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación laboral, sin que a la fecha se haya efectuado la consignación o el pago del valor adeudado por concepto de la prestación social. d. Indicó que por lo anterior, elevó peticiones a la Alcaldía de

Sabanalarga, a la Gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional los días 15, 20 y 22 de agosto de 2013 respectivamente, con el objeto de obtener el reconocimiento de la aludida penalidad, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados a través del presente medio de control. e. El Alcalde Municipal de Sabanalarga, con Oficio del 16 de agosto de 20138, le informó a la actora, que la administración municipal ha pagado las cesantías a sus empleados en la medida que los recursos se lo han permitido, como quiera que la entidad se encuentra en proceso de reestructuración [Ley 550 de 1990]; y que no estaría obligada a pagar la sanción moratoria reclamada, pues su reclamación no hace parte de las acreencias contenidas en el acuerdo de restructuración de pasivos del municipio. f. Por su parte, el Secretario de Educación Departamental del Atlántico mediante Oficio 3044 del 6 de septiembre de 20139, indicó que las cesantías de las vigencias comprendidas entre el 2001 y el 2003, corresponden a los pasivos prestacionales a cargo del Municipio de Sabanalarga, pues su vinculación se concretó como docente municipal, y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG se llevó a cabo el 19 de agosto de 2005 en la misma condición, y aunado a ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, el Fondo asume el pago de las cesantías con base en el período de cotizaciones realizadas al mismo. Finalmente afirmó, que el régimen de cesantías de los docentes

régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» 8 Folio 22. 9 Según se observa a folios 24 a 25. es especial y está consagrado en la Ley 91 de 1989, que no contempla la indemnización moratoria. 2.1.3.Normas vulneradas y concepto de la vulneración.

3. Invocó como disposiciones desconocidas, las siguientes: los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política. Igualmente, los artículos 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 20 del Código de Procedimiento Civil, 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991, y 83, 138 y 192 del CPACA.

4. Señaló que no es cierta la motivación de uno de los actos demandados atinente a la carencia de los recursos y en otro de ellos, no se resolvió de fondo la petición de la demandante, sino que se remitió a otra autoridad pública; por lo que desconocieron el mandato constitucional previsto en el artículo 53 Superior, relativo a la irrenunciabilidad mínima de las garantías laborales.

5. Afirmó que las decisiones de la administración fueron expedidas con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199610, toda vez que a partir de su vigencia, se contempló que las personas que se vincularen a los órganos y entidades del Estado, les será aplicable el régimen anualizado de cesantías, y que por su parte, el Decreto Reglamentario 1582 de 199811

extendió el régimen de liquidación y pago de las cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 199012 a los servidores públicos del nivel 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 11 « Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 12 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en

fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a fondos privados, compendio normativo que contiene la sanción moratoria en el evento en que no se efectúe la consignación de las cesantías anualizadas. 2.1.4.Contestación de la demanda – Municipio de Sabanalarga.13

6. Se opuso a las pretensiones de la demanda14, al considerar que la pretensión no aparece enlistada en las acreencias incorporadas en el acuerdo de reestructuración celebrado con fundamento en la Ley 550 de 199915, a pesar de haberse efectuado la convocatoria para tal fin, puesto que las obligaciones a reconocer, serán aquellas existentes en los estados financieros de la entidad territorial y las que fueron objeto de reclamación por los interesados en las oportunidades contenidas en la citada ley.

7. Manifestó que en caso de declararse la prosperidad de las pretensiones, se de aplicación al artículo 88 de la Ley 1328 de 200916, el cual establece que la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para el pago; y por último, propuso la excepción de prescripción trienal de manera individual para cada anualidad. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 13 Folios 294 a 297. 14 El 5 de marzo de 2015. 15 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 16 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» 2.1.5.Contestación de la demanda - Nación – Ministerio de Educación

Nacional – FOMAG.17

8. Señaló que las pretensiones de la demandante no se encuentran ajustadas a derecho, en tanto la mora no es imputable a la entidad que representa, y adicional a ello, considera que no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, por cuanto el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de atención y disponibilidad presupuestal, de acuerdo al principio de igualdad. Resaltó, que debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las prestaciones que se encuentran en trámite, no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

9. Adicional a lo anterior, señaló que para el caso específico de los educadores estatales, el trámite de las solicitudes de cesantías se rige por la Ley 91 de 198918 y el Decreto 2831 de 200519, que constituyen el procedimiento especial, por ende, no se encuentran cobijados por las demás normas reguladoras de la materia, y en tal virtud, no es posible pretender la aplicación extensiva de una penalidad establecida en una norma general a un sistema especial que no la contempla.

10. Para lo anterior, propuso como excepciones, la actuación bajo el postulado constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83

Superior, la prescripción conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196820, la compensación respecto de las sumas pagadas, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, la caducidad por cuanto el auxilio de la cesantía no es una prestación periódica, y finalmente la genérica.

17Presentada el 29 de enero de 2015, visible a folios 61 a 72. 18«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 19«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 20 « por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 2.1.6.Contestación de la demanda - Departamento del Atlántico.21

11. El Departamento del Atlántico señaló que no es el llamado a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que para los años 2001 a 2003, la vinculación de la docente era de carácter municipal, es decir, que sus prestaciones sociales son responsabilidad del Municipio de Sabanalarga, y adicionalmente, no le corresponde al FOMAG, pagar las cesantías y la sanción moratoria pretendida, sino a partir de la fecha en que se haya afiliado la demandante, y precisó, que a partir del año 2003, las cesantías de la demandante fueron reportadas de forma oportuna a la

entidad fiduciaria Fiduprevisora S.A. 2.1.7. Decisiones relevantes en la audiencia inicial.22

12. En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la función principal de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba23. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, así como de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las controversias que regirán el litigio.

13. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

14. En primer término, una vez efectuado el saneamiento del proceso, señaló que la excepción de caducidad no está llamada a protestar, debido a que la demanda se presentó dentro del término de los 4 meses indicados para este medio de control, según el artículo 138 del CPACA; y segundo, señaló, que las demás excepciones propuestas serían resueltas en la sentencia.

15. Por su parte, la fijación del litigio24 se realizó en los siguientes términos: 21 Presentada el 24 de febrero de 2015, visible a folios 107 a 121. 22 Folios 315 a 318. 23 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 24 «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.» Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de

pruebas. EJRLB. Problema jurídico fijado en el litigio De conformidad con la demanda y con su contestación, se consideró resolver el siguiente problema jurídico, al que las partes manifestaron estar de acuerdo. «el litigio va dirigido a que se declare la nulidad de los acto administrativos por los cuales se le niega a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996.»

III. SENTENCIA APELADA25

16. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia escrita del 18 de noviembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

17. Para lo anterior, se refirió al marco normativo sobre la vinculación de los docentes de la Ley 91 de 1989, sobre al auxilio de cesantías conforme a las Leyes 6ª de 1945, 50 de 1990 y 344 de 1996, y al Decreto 1582 de

1998.

18. Indicó, que inicialmente existió un régimen de cesantías retroactivas creado por la Ley 6ª de 1945, pero con la expedición de la Ley 344 de 1996, se dio inicio a la liquidación anualizada, aplicable a todos los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de dicho año.

19. Consideró que a partir del 31 de diciembre de 1996, se creó un nuevo régimen de cesantías por el cual el empleador adquirió la obligación de afiliar al empleado al fondo que éste escoja, y de manera concurrente consignar el valor de la liquidación anual con sus intereses del 12% antes

del 15 de febrero del año siguiente a su causación; pues de lo contrario, debe reconocerle la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

20. Precisó, que la Ley 91 de 1989 no previó como obligación de los entes territoriales, afiliar a sus empleados al FOMAG, y que ello aconteció a partir de la vigencia del Decreto 3752 de 2003, lo cual implica, que en el evento que no se cumpliere dicho mandato, la entidad local debe responder por la totalidad de las prestaciones que haya lugar. 25 Folios 425 a 465.

21. Afirmó, que del material probatorio obrante en el expediente, se encontró que la demandante prestó sus servicios al Municipio de Sabanalarga como docente desde el año 2001 hasta el 1º de enero de 2003, fecha en la que se incorporó a la Planta Personal del Departamento del Atlántico financiado con recursos del Sistema General de Participaciones – SGP, y que en vigencia de la resolución laboral, en su condición de docente territorial, fue afiliado al FOMAG, ente encargado de pagar la prestación a la demandante, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3º y 5º de la Ley 91 de 1989, que establecen que a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicará el régimen de cesantías del sector nacional, lo que en consecuencia le llevó a concluir, que el legitimado en el proceso es la Nación – Ministerio de Educación

Nacional – FOMAG.

22. Por otra parte, expuso que no es de recibo el argumento del municipio de Sabanalarga referente a la imposibilidad de cancelar la penalidad

moratoria debido a que las acreencias reclamadas no fueron solicitadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en razón a que si bien, la Ley 550 de 199026 prevé la posibilidad de que los entes territoriales celebren convenios con la finalidad de solventar su sostenimiento financiero, es claro que se suscriben entre la persona jurídica y los acreedores sin que ello implique la presencia de los empleados en la negociación del pago de sus prestaciones sociales y el desconocimiento de sus derechos laborales.

23. Concluyó, que al no haberse pagado a la actora las cesantías de las anualidades 2001, 2002 y 2003, se cumplen los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores territoriales por disposición de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998.

24. Frente a la excepción de prescripción propuesta por el Municipio de Sabanalarga, indicó que no hay lugar a ella, teniendo en cuenta que en materia de cesantías, estas se hacen exigibles a partir de la fecha del retiro del servicio del empleado, y en el presente caso, la demandante aún se encuentra vinculada laboralmente. 26 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta Ley.»

25. Finalmente, declaró no probadas las excepciones formuladas por las

entidades demandadas, e igualmente dispuso la nulidad de los actos, así: i) Parcial del Oficio 3044 del 6 de septiembre de 2013, emanado de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria de los años 2001 a 2003; y ii) Parcial del Oficio del 16 de agosto de 2013, expedido por el Municipio de Sabanalarga, pero en cuanto a la mora del año 2001.

26. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al Municipio de Sabanalarga, a pagarle a la accionante un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades de 2001, 2002, 2003 y 2004, hasta el cumplimiento de la obligación laboral. Igualmente, ordenó la indexación de las sumas reconocidas, y negó la condena en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

27. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia27, pues no comparte que se haya excluido al Departamento del Atlántico como corresponsable del restablecimiento del derecho, ya que al resolver la excepción sobre falta de legitimación por pasiva, esta fue declarada impróspera por el a quo, y en tal sentido, requiere que la condena cobije a las tres entidades demandadas.

28. También señaló, que no hay congruencia en la decisión respecto de las pretensiones, como quiera, que concedió la sanción moratoria por la anualidad de 2004, cuando realmente se solicitaron las de 2001 a 2003, y

por tal razón, solicita se excluya la condena del año 2004. En lo demás, comparte la decisión.

29. Por su parte, el Departamento del Atlántico28 redundó que no es el legitimado en la causa por pasiva para reconocer las pretensiones de la demanda, toda vez si bien la accionante entró a formar parte de la planta de personal del departamento en el año 2003, también lo es, que fue afiliada en ese año al FOMAG, y es claro que tanto a éste como al Municipio de Sabanalarga, les corresponde reconocer y pagar las cesantías a la actora. 27 Folios 477 a 485. 28 Folios 486 a 492.

30. Así mismo, indicó que no aprueba ni efectúa el pago de las cesantías de los docentes, en tanto la función que desempeña se circunscribe por mandato legal a una mera gestión de trámite, pues es el FOMAG, es el obligado a la cancelación de la aludida prestación social, así como también a los intereses y la sanción que de ella se derive.

31. Igualmente, insistió en que a la demandante no le resulta aplicable la penalidad por mora pretendida, en tanto la ley que regula el auxilio referido de los servidores públicos, excluyó de su aplicación, a los educadores vinculados con posteridad al 1° de enero de 1990 cobijados por la Ley 91 de

198929.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

32. El apoderado de la parte demandante30, reiteró los argumentos presentados en la alzada. Precisó que en materia de cesantías, se encuentra cobijada por la Ley 344 de 199631, reglamentada por el Decreto

1582 de 199832, y como se ha demostrado que le adeudan las anualidades de 2001 a 2003, las entidades demandadas deben ser reconocerle y pagarle la sanción moratoria que reclama.

33. El Municipio de Sabanalarga33, a través de apoderado, insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda, y resaltó, que de confirmarse la sentencia de primera instancia, se aplique la prescripción trienal.

34. El Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, ratificó lo expuesto 29 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 30 Folios 598 a 601. 31 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; […]» 32 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 33 Folios 603 A 607. en la contestación de la demanda, y solicitó que se le exonere de toda

responsabilidad, por cuanto el régimen de cesantías aplicable a la demandante en su calidad de docente, es el regulado en la Ley 91 de 1989, que no contempla la sanción moratoria que se reclama.

35. Finalmente, el Departamento del Atlántico al alegar de conclusión, insistió en su exoneración bajo los mismas consideraciones presentadas a lo largo de este proceso.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

36. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.1. Problema jurídico.

37. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por las partes, le corresponde a la Sala determinar: i) Establecer si debido al nombramiento de la demandante efectuado por el alcalde del municipio de Sabanalarga el 26 de diciembre de 2000, le resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 198934, y en tal virtud, si le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 199035. ii) Determinar en el evento que le asista el derecho al reconocimiento de la sanción m