CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00099-01(4411-15)-2018

PRIMA DE SERVICIOS – No puede ser percibida por los servidores públicos del nivel territorial Se tiene que el señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, como quiera que si bien el Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, el Decreto 1042 de 1978 establece que la prima de servicios es un factor salarial, lo que significa que no tiene sustento alguno el reconocimiento y pago de estos factores salariales a empleados públicos del nivel territorial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 42 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTÍCULO 58

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00099-01(4411-15)

Actor: ANTONIO LUIS ZACARO FERRER

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATLÁNTICO, CONCEJO DE SOLEDAD – ATLÁNTICO Asunto: Prima de servicios. Ley 1437 de 2011.

SO. 0067 La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de abril de 2015, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda presentada por el señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER en contra del CONCEJO MUNICIPAL

y el MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES1 1 Folios 1 y 2.

El señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: «PRIMERA.- Que se declare la nulidad del ACTO PRESUNTO O FICTO POR SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO DE CARÁCTER LABORAL, sobre las peticiones realizadas por mi poderdante, 28 de Enero de 2008, 10 de Septiembre del 2009, Febrero 4 de 2010 y octubre 14 de 2011, en las cuales mi poderdante solicitó la cancelación de las primas de servicios con su correspondiente sanción moratoria, intereses moratorios o indexación, correspondiente al período de Enero a Junio del año 2005, las cuales no fueron canceladas las primas de servicios dado que no fueron incluidas en la liquidación definitivas de prestaciones sociales a la terminación de su nombramiento de trabajo, los anteriores conceptos deberán ser cancelados a mi poderdante desde la fecha en que se causaron el 5 de Marzo del 2007 fecha en que quedó ejecutoriado el acto administrativo de liquidación definitiva de prestaciones sociales, hasta que se efectúe el pago de la respectiva sentencia debidamente ejecutoriada.

(sic) SEGUNDAQue como consecuencia de la nulidad invocada con respecto al ACTO PRESUNTO O FICTO POR SILENCIO ADMINISTRATIVO, se condene al MUNICIPIO DE SOLEDAD Y AL CONCEJO MUNICIPAL DE SOLEDAD a cancelar la prima de servicio con su respectiva sanción moratoria, indexación e intereses moratorios correspondiente al período de Enero a Junio del 2005, por la no inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones sociales de las primas de servicios a que tenía derecho mi poderdante en calidad de ex funcionario ANTONIO LUIS ZACARO FERRER, a la terminación de su nombramiento laboral lo anterior con el fin de Restablecerle el derecho que por ley tiene mi poderdante con relación a esta prestación social laboral. (sic) TERCERAQue le sean canceladas a mi poderdante las primas de servicio correspondientes al período de Enero a Junio del año 2005 por valor de $584.289, con su respectiva sanción moratoria, indexación e intereses moratorios, las cuales no han sido canceladas las anteriores primas de servicios dado que no fueron incluidas en la liquidación definitivas de prestaciones sociales a la terminación de su nombramiento de trabajo y por tener derecho a ellas en calidad de ex funcionario del Concejo Municipal de Soledad tal como lo ordena la ley 1042 de 1978 en su art. 58. (sic) CUARTAQue se condene en costas a los demandados incluyendo las agencias en derecho.

QUINTA: Que el Municipio de Soledad y Concejo Municipal de Soledad, quede obligado a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el Art 192 del Nuevo Código Contencioso Administrativo ley

1437 del 2011 y deberá reconocer los intereses estipulados en el mentado artículo.» (sic)

1.2.- HECHOS2

El señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER fue nombrado como jefe de control interno del Concejo Municipal de Soledad, mediante Resolución No. 002 del 12 de enero de 2005, cargo en el cual se posesionó el 17 del mismo mes y año, según lo consignado en el Acta No. 0008 de dicha fecha. A través de Resolución No. 006 de 11 de enero de 2007, el Concejo Municipal de Soledad aceptó la renuncia presentada por el demandante. Revisada la Resolución No. 011 de 18 de enero de 2007, el señor ZACARO FERRER observó que no se había incluido la prima de servicio correspondiente al período comprendido entre enero a julio de 2005, pese a que tenía derecho a la misma de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. Manifiesta que el Concejo Municipal de Soledad violó las disposiciones señaladas en el artículo 351 de la Constitución Política, toda vez que redujo las partidas presupuestales y no incluyó en el Acuerdo No. 000010 de 20043 el rubro de las primas de servicios correspondientes al período de enero a junio de 2005, motivo por el cual no fueron canceladas a los trabajadores, tal como lo indicó la contadora y pagadora de la entidad en certificación de 14 de marzo de 2012. El señor ZACARO FERRER presentó peticiones el 28 de enero de 2008, 10 de septiembre de 2009, 4 de febrero de 2010 y 14 de octubre de 2011 al Concejo de

Municipal de Soledad y solicitó la cancelación de la prima de servicios adeudada y su respectiva sanción moratoria, indexación e intereses, sin que recibiera respuesta alguna. 1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 2 Folios 2 a 4. 3 Por medio del cual se fija el presupuesto de ingresos y gastos del Concejo Municipal de Soledad, para la vigencia fiscal 2005. 4 Folios 4 a 10. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: preámbulo y artículos 2º, 13, 23 y 351 de la Constitución Política; artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, artículo 2º de la Ley 244 de 1995; artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y Decreto 600 de 2007. Como concepto de violación, el apoderado del demandante indicó que con la actuación del Concejo Municipal de Soledad se vulneraron los fines del Estado y el principio de igualdad, toda vez que los empleados públicos tienen derecho a que todas sus prestaciones legales se «hagan» con plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues las irregularidades y desviaciones se apartan de los preceptos constitucionales y legales y son manifiestamente contrarios al interés general. Asimismo, sostuvo que sufrió la negligencia de la Administración al encontrarse en desventaja respecto de los empleados de la Alcaldía Municipal de Soledad, a quienes les cancelaron las primas de servicios en cumplimiento de la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Señaló que el Concejo Municipal de Soledad debió haber liquidado la totalidad de las prestaciones sociales, y que al ser la prima de servicios un elemento integrante del salario, se vulneró el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, el cual dispone que los funcionarios tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración que se pagarán en el mes de junio. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.4.1. El CONCEJO MUNICIPAL DE SOLEDAD5, mediante apoderada, presentó escrito de contestación de manera extemporánea. 1.4.2. El MUNICIPIO DE SOLEDAD guardó silencio.6

1.5.- LA SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral, magistrada ponente Dra. JUDITH ROMERO IBARRA, mediante sentencia de 20 de abril de 2015, declaró probada de oficio la excepción de prescripción y negó las 5 Folios 94 a 99. 6 Folio 213. 7 Folios 211 a 218. pretensiones de la demanda. Consideró el a quo que el problema jurídico a resolver consistía en que si el demandante tenía derecho al pago oportuno de sus cesantías, de conformidad con la Ley 6ª de 1945 y la Ley 65 de 1946, por lo que analizó si la entidad accionada había efectuado el pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución No. 011 de 18 de enero de 2007. Frente a lo anterior, sostuvo que no obraba prueba en el expediente del pago de las cesantías por lo que era procedente el reconocimiento de lo preceptuado por el

parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995. No obstante, estimó que lo procedente era aplicar el Decreto 3135 de 1968 respecto del fenómeno de prescripción, toda vez que la demanda se interpuso el 24 de enero de 2014, fecha en la cual ya se encontraba extinguida la obligación de carácter laboral, en razón a que el señor ZACARO FERRER radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, el 28 de enero de 2008.

1.6.- LA APELACIÓN8.

Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito en el que pidió que se revocara la decisión de primera instancia y se estudiaran de fondo las pretensiones planteadas en la demanda. Manifestó que la discusión dada por el Tribunal Administrativo del Atlántico es totalmente diferente a lo solicitado por el señor ZACARO FERRER, cuya inconformidad radica en el no pago de la prima de servicios que trae el Decreto 1042 de 1978, en tanto que la primera instancia se pronunció frente al no pago de las cesantías definitivas, el auxilio de las cesantías y su sanción moratoria, acreencias que son totalmente diferentes y cambian de manera sustancial el objeto de la demanda. En este sentido, solicitó un pronunciamiento que guardara congruencia con el objeto del proceso o lo enunciado en el petitum de la demanda, y reiteró las pretensiones planteadas en primera instancia. 8 Folios 227 a 234.

1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

1.7.1. El MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATLÁNTICO9, mediante apoderada, presentó alegatos de conclusión en los cuales solicitó que se negaran las pretensiones plantadas por el demandante y se le condenara en costas por su manifiesta temeridad. Propuso los siguientes argumentos:  Inexistencia de la obligación, pues el demandante no acreditó que la prima de servicio deprecada fuese un factor salarial válidamente devengado por éste o por cualquier otro funcionario público del municipio de Soledad, durante la vigencia de 2005.  Ineptitud sustantiva de la demanda, en razón a que el señor ZACARO FERRER acusó una serie de actos administrativos que no fueron los que definieron la situación jurídica particular del mismo, sino que con el presente medio de control se pretende revivir términos de caducidad.  Sin perjuicio de lo señalado, si en caso tal esta Sala de Subsección consideraba que le asistía algún derecho al demandante, éste ya se encontraba prescrito, en atención a que la prescripción de acciones que emanen de derechos laborales es de 3 años y el reclamo al empleador sólo interrumpe dicho término una vez y por un lapso igual. 1.7.2. El señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER10 guardó silencio. 1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El ministerio público guardó silencio11.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. 9 Folios 283 a 290.

10 Folio 322. 11 Ibídem. 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia apelada y los que fundamentaron el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala de Subsección determinar si le asiste derecho al señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER al pago de la prima de servicios que consagra el Decreto 1042 de 1978. En ese sentido, la Sala de decisión estudiará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.2.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO 2.2.1.- DE LA PRIMA DE SERVICIOS El Decreto 1042 de 197812 en su artículo 58 creó la prima de servicios en los siguientes términos: «Artículo 58º.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.» Asimismo, de conformidad con el artículo 59 del citado decreto, la base para liquidar la prima de servicios la integran los siguientes factores: a) el sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo; b) los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto; c) los gastos

de representación; d) los auxilios de alimentación y transporte; y e) la bonificación por servicios prestados. De igual modo, la prima de servicios constituye un factor salarial, a saber: 12Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. «Artículo 42º.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.»

2.2.2. INAPLICACIÓN DE LA EXPRESIÓN «DEL ORDEN NACIONAL»

CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1042 DE 1978

Respecto de la inaplicación de la expresión dispuesta el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencias reiteradas13 ha señalado lo siguiente: «La Corte Constitucional en la sentencia C-402 del 3 de julio de 201314 declaró la

exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978, que por vía de excepción de inconstitucionalidad el Consejo de Estado venía inaplicando15 por estimar que vulneraba el derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la Carta Política, y por esa vía se tornaba factible el reconocimiento de factores salariales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978 a empleados públicos del orden territorial. La sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional es posterior a todas las providencias del Consejo de Estado que constituían en cierta medida un precedente sobre la materia, con lo cual quedó zanjada la discusión, pues conforme al artículo 243 Superior «los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional». 13 Ver sentencia: Radicación: 54001233100020080017902 No. Interno: 3656-13 Apelación sentencia. Reconocimiento Prima Técnica Actor: María Nelly Pinzón Merchán 14 MP Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. 15 Véase la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 0477-12, actor: María Helena Rodríguez Gamboa,

Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

En la parte resolutiva de la sentencia C-402 de 2013 se decidió: Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de

los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 1. «del orden nacional», contenida en el artículo 1°. 2. «a quienes se aplica este Decreto», contenida en el artículo 31. 3. «para los funcionarios a que se refiere el artículo 1» y «de los enumerados en el artículo 1 de este Decreto», contenidas en el artículo 45. 4. «por la ley», prevista en el artículo 46. 5. «a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto», prevista en el artículo 50. 6. «señaladas en el artículo 1 de este Decreto», indicada en el artículo 51. 7. «Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto», contenida en el artículo 58. 8. «a que se refiere el presente decreto», prevista en el artículo 62. Dejó la Corte Constitucional claramente despejado que los cargos por los cuales se acusaron los anteriores preceptos del mencionado decreto16, en realidad no comportan una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional respecto de los del nivel territorial, y para lo cual consideró: Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles

11. En el caso particular de los diferentes regímenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones. Esto en consideración a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de

que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial. […] 16 El demandante estimaba que los apartes de los artículos demandados «desconocen los artículos 13 y 53 C.P., pues imponen una discriminación injustificada entre los servidores públicos del orden nacional y territorial, cuando por expreso mandato superior ambos deben estar regulados por el mismo régimen salarial y prestacional. Esta distinción, a su vez, plantea diferencias en cuanto a las prestaciones económicas que tienen unos y otros, lo que afecta su derecho al trabajo, en su componente de remuneración equitativa». En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas.

14. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc. 14.1. La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos

tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. 14.2. En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. Así las cosas, para la Sala resulta claro que al ser la Corte Constitucional la que decidió declarar exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 1978, que en diversos fallos el Consejo de Estado venía inaplicando con fundamento en los artículos 4 y 13 de la Constitución Política, no se requiere de mayores razonamientos para establecer que lo procedente es entender que el régimen salarial establecido por el aludido decreto, dentro del cual figuran la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional.» 2.3. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de

Subsección resolverá el problema jurídico planteado, para lo cual se tendrán como pruebas útiles, pertinentes y conducentes las siguientes:  Resolución No. 002 de 12 de enero de 2005, suscrita por el presidente, 1º vicepresidente, 2º vicepresidente y secretaría general del Concejo Municipal de Soledad, por medio de la cual se nombró al señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER como jefe de control interno de dicha entidad.  Oficio SGC No. 14 de 12 de enero de 2005, suscrito por el presidente del Concejo Municipal de Soledad, el cual le notifica al señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER que fue nombrado en el cargo precitado con una asignación mensual de $1.222.930 pesos.  Acta de posesión No. 008 del señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER como jefe de control interno del Concejo Municipal de Soledad.  Resolución No. 006 de 11 de enero de 2007, suscrita por el presidente, 1º vicepresidente, 2º vicepresidente y secretaría general del Concejo Municipal de Soledad, por medio de la cual se acepta la renuncia del señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER al cargo precitado.  Resolución No. 011 de 18 de enero de 2007, suscrita por el presidente, 1º vicepresidente, 2º vicepresidente y secretaría general del Concejo Municipal de Soledad, por medio de la cual se reconoce el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales al demandante.

 Acuerdo No. 00010 de 1º de 2004, por medio del cual se fija el presupuesto de ingresos y gastos, la planta de personal y la escala salarial del Concejo Municipal de Soledad para la vigencia fiscal de 2005.  Acuerdo No. 00013 de 9 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el presupuesto de rentas y recurso de capital y ley de aprobaciones del Municipio de Soledad para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2005.  Certificado de 14 de marzo de 2012, suscrito por la contadora y pagadora del Concejo Municipal de Soledad, en el cual se indica que al señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER no se le pagó la prima de servicios porque no se presupuestó para la vigencia fiscal del año 2005.  Peticiones de 28 de enero de 2008, 10 de septiembre de 2009, 4 de febrero de 2010 y 14 de octubre de 2011, en las cuales el demandante solicitó a la entidad accionada el pago de la prima de servicios correspondiente al año 2005. De las pruebas relacionadas, la Sala de Subsección evidencia que: 2.3.1. En primer lugar, se tiene que el señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, como quiera que si bien el Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, el Decreto 1042 de 1978 establece que la prima de servicios

es un factor salarial, lo que significa que no tiene sustento alguno el reconocimiento y pago de estos factores salariales a empleados públicos del nivel territorial. Al respecto, esta Sala de Subsección ha señalado: «2.3.3. Respecto de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden nacional» del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978 se tiene lo siguiente: Del análisis del material probatorio obrante en el expediente, se encuentra que la actora solicitó el análisis de la excepción de inconstitucional en la etapa de los alegatos de conclusión de primera instancia, momento procesal improcedente para su análisis, debido a que la decisión de juez de primera instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación. Desconocer tales postulados van en desmedro del derecho de defensa y contradicción de la contraparte, como bien lo precisó el a quo. A pesar de lo anterior la parte actora en su recurso de apelación y en sus alegatos ante esta instancia, de nuevo solicitó inaplicar la aludida expresión a través de la excepción de inconstitucionalidad, basado en el hecho de que esta Corporación en anteriores oportunidades ha dispuesto el reconocimiento de bonificación por servicios y prima de antigüedad para empleados públicos del orden territorial por esa vía. Sobre el particular, se tiene que no puede estimarse que la expresión «del orden nacional» vulnera el derecho a la igualdad con el fin de hacer extensivos los factores salariales deprecados a los empleados del orden territorial, pues al haber sido declarada exequible dicha expresión contenida

en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978, los factores salariales de los empleados públicos a nivel nacional y territorial no se encuentran en un mismo plano de igualdad, y por ende no puede pregonarse en el sub lite un desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política.» De igual manera, en el presente caso no se encuentra acreditado que el accionante o alguno de los empleados públicos del municipio de Soledad, Atlántico, devengara la prima de servicios y el pago de la misma fuese una obligación asumida por la entidad demandada. 1.3.2. En segundo lugar, contrario a lo manifestado por el a quo, la discusión en el presente caso no se centra en el no pago de las cesantías definitivas, el auxilio de cesantías y la sanción moratoria del señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER, sino en que si a éste le asistía o no el derecho al pago de la prima de servicios consagrada en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, tal como se estudió previamente. Por lo anterior, esta Sala de Subsección revocará el numeral 1º de la sentencia de 20 de abril de 2015, el cual declaró probada la excepción de prescripción respecto de las cesantías definitivas del demandante, y confirmará el resto de providencia que negó las pretensiones de la demanda, pero de conformidad con lo expuesto en esta parte motiva y no con base en lo dicho por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2.4.- DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA17

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los

denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho18, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso19 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación 17 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 18 Artículo 361 del Código General del Proceso. 19 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. ya lo han analizado con detenimiento20 y han señalado la orientación en el sentido de que se debe dar cumplimiento al numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso y condenar en costas cuando a la parte demandante se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y en cuanto se genere la intervención del apoderado de la entidad demandada en la segunda instancia. Sin embargo, si bien este supuesto se materializa en el presente caso, no se condenará en costas al demandante porque la apelación de éste fue presentada en atención a que el estudio hecho por el Tribunal Administrativo del Atlántico no

guardaba congruencia con las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como se ha expuesto a lo largo de esta providencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO.- REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 20 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual declaró probada la excepción de prescripción respecto de las cesantías definitivas del señor

ANTONIO LUIS ZACARO FERRER.

SEGUNDO.- CONFÍRMANSE los demás numerales de la sentencia de 20 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negaron las pretensiones del señor ANTONIO LUIS ZACARO FERRER contra el MUNICIPIO DE SOLEDAD – CONCEJO MUNICIPAL DE SOLEDAD, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- NO CONDENAR en costas de acuerdo con las razones que fundamentaron esta decisión. 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. CUARTO.- En firme esta decisión, ENVÍESE al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y