CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00150-01(2803-15)-2016

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Ley 1437 de 2011 / INTERVENCION DE TERCEROS - Regulaci(cid:243)n normativa / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procede cuando entre el llamado y el llamante existe una relaci(cid:243)n de garant(cid:237)a de orden real o contractual de la que surge una obligaci(cid:243)n La entidad demandada fundamenta la solicitud en la obligaci(cid:243)n que tiene el empleador de hacer los aportes en debida forma y teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las disposiciones legales. AdemÆs, en que es obligaci(cid:243)n de la entidad de previsi(cid:243)n reconocer las pensiones con fundamento en lo aportado por el empleador; por ende, la entidad no estÆ obligada a reliquidar pensiones con factores sobre los cuales no hubo aportes. Pues bien, la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, no demostr(cid:243) la existencia del v(cid:237)nculo jur(cid:237)dico, ya sea legal o contractual, entre quien efectœa el llamado, esto es, la G.G.P.P. y el Departamento del AtlÆntico como era su deber, de conformidad con las normas que regulan la intervenci(cid:243)n de terceros toda vez que es su deber allegar con la solicitud la prueba de la aludida relaci(cid:243)n legal o contractual para el efecto. El despacho precisa que el llamamiento en garant(cid:237)a procede cuando entre el llamado y el llamante existe una relaci(cid:243)n de garant(cid:237)a de orden real o contractual de la que surge la obligaci(cid:243)n, a cargo de aquØl, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser

impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Esa relaci(cid:243)n, en este caso, no se evidencia que exista.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 217 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 224

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-33-000-2014-00150-01(2803-15)

Actor: RAFAEL ESQUIVEL DI FILIPO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - U.G.P.P.

Referencia: LEY 1437 DE 2011. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. RESUELVE APELACION CONTRA AUTO QUE NEGO

LLAMAMIENTO EN GARANTIA. CONFIRMA NEGATIVA DEL A QUO.

La Sala Unitaria decide1 el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandada - Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - U.G.P.P.- present(cid:243) contra el auto de 14 de noviembre de 2014, por medio del cual se resolvi(cid:243) negar el llamamiento en garant(cid:237)a del Departamento

del AtlÆntico. Al respecto: ANTECEDENTES El seæor RAFAEL ESQUIVEL DI FILIPPO, a travØs de apoderado, presenta demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - U.G.P.P.- con la finalidad de obtener la anulaci(cid:243)n del Auto No ADP 002610 19 FEB 2013 NOT 061760, mediante el cual se neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de vejez desde el 1” de abril de 2005, cuando cumpli(cid:243) los requisitos para el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicita que se reliquide la pensi(cid:243)n de vejez conforme a lo previsto por la Ley 4“ de 1966, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y 71 de 1988. Lo anterior teniendo en cuenta que para el 1” de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, ten(cid:237)a los requisitos exigidos por el art(cid:237)culo 36, es decir, 40 aæos de edad o 15 de servicio2. LA SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANT˝A La Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - U.G.P.P., en escrito separado, solicit(cid:243) que se llamara en garant(cid:237)a al Departamento del AtlÆntico para que responda por el pago parcial o total que tenga que pagar la demandada en el evento de una

condena. 1 El proceso ingres(cid:243) al despacho el 29 de julio de 2015, de acuerdo con la constancia de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda que obra al folio 144 2 Folio 1 y siguientes. Seæal(cid:243) que si bien es cierto el llamado en garant(cid:237)a no interviene en la expedici(cid:243)n del acto tambiØn lo es que Øste hace aportes sobre los factores salariales, y teniendo en cuenta esos factores se expide el acto administrativo, pues, dice, Cajanal no puede responder con su propio patrimonio por los aportes dejados de realizar. Agreg(cid:243) que existe una relaci(cid:243)n tripartita entre empleador, empleado y entidad de previsi(cid:243)n, en la que el empleado realiza aportes a la UGPP con base en los factores que el empleador considera pertinentes, la entidad demandada los recibe y con base en ellos se reconoce el valor de la pensi(cid:243)n del demandante. Conforme a lo anterior se debe resolver: 1) si el empleador realiz(cid:243) los aportes en debida forma; 2) si no los realiz(cid:243) el grado de responsabilidad del empleador con su conducta; 3) si hizo incurrir en error a Cajanal pues solo se liquidan las prestaciones con base en lo que se aporta y que de no hacerse en esta forma habr(cid:237)a una empobrecimiento en el patrimonio de la entidad y un incremento en el del empleador; 4) en el evento de que se acceda a las pretensiones se debe determinar si hay que responder por la indexaci(cid:243)n de la condena y de los intereses; 5) la responsabilidad del empleador la cual debe quedar enmarcada

desde la fecha en que viene incumpliendo su obligaci(cid:243)n de realizar los aportes en debida forma3 EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del AtlÆntico profiere el auto de 14 de noviembre de 2014, por medio del cual neg(cid:243) la solicitud de llamar en garant(cid:237)a al Departamento del AtlÆntico para lo cual seæal(cid:243) que la responsabilidad de asegurar que los aportes se deduzcan no recae exclusivamente en el empleador sino tambiØn en la administradora de pensiones, conforme a las herramientas legales. Manifest(cid:243) que en este caso se demandan actos administrativos proferidos por la U.G.P.P. por tanto, es a ella a la que corresponde defender la legalidad de sus 3 Folios 82 y siguientes. decisiones. Agreg(cid:243) que si bien existe un v(cid:237)nculo entre el Departamento del AtlÆntico como empleador del demandante y la administradora de pensiones que reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n cuya liquidaci(cid:243)n se solicita, no aparece claro el derecho a realizar el llamamiento en garant(cid:237)a, en lo relacionado con las razones en las que se sustenta la solicitud4 EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La U.G.P.P. manifest(cid:243) que es una obligaci(cid:243)n del empleador hacer los aportes en debida forma y teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las disposiciones al caso, y que es obligaci(cid:243)n de la entidad de previsi(cid:243)n social reconocer las pensiones con fundamento en lo aportado por el empleador. AdemÆs, la entidad no estÆ obligada a reliquidar pensiones con fundamento en

factores por los cuales no hubo aportes. Seæal(cid:243) que no comparte la argumentado por el del A quo para negar el llamamiento en garant(cid:237)a puesto que si bien es cierto en el evento de una sentencia condenatoria se ordena el descuento de los aportes no efectuados sobre los factores reconocidos tambiØn es cierto que se debe tener en cuenta que no se habla de 3 aæos sino de mÆs de 20 aæos en los cuales el empleador omiti(cid:243) el pago de los aportes con todos los factores salariales y que por ello existe un hueco fiscal5. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, conforme a lo previsto por el art(cid:237)culo 226 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2” del art(cid:237)culo 244 ib(cid:237)dem, con la debida sustentaci(cid:243)n; ademÆs, el 4 Folio 120 5 Folio 128. Despacho es competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el art(cid:237)culo 125 de la misma normatividad. EL PROBLEMA JUR˝DICO En el presente caso, el problema jur(cid:237)dico que debe resolver el Despacho se contrae a determinar s(cid:237) bajo la redacci(cid:243)n establecida por el art(cid:237)culo 225 de la Ley 1437 de 2011, es necesario que el llamante acredite o demuestre siquiera sumariamente la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dico sustancial - legal o contractualcon los llamados

en garant(cid:237)a para que resulte procedente la figura de llamamiento en garant(cid:237)a o si por el contrario, basta simplemente la afirmaci(cid:243)n que haga el llamante de tener derecho legal o contractual respecto del llamado en garant(cid:237)a para que se admita dicha intervenci(cid:243)n de tercero? A efecto de resolver el problema planteado, se revisaran las fuentes normativas que regulan la materia. NORMATIVIDAD QUE REGULA LA INTERVENCI(cid:211)N DE TERCEROS El Cap(cid:237)tulo X del T(cid:237)tulo V de la Parte Segunda del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, regul(cid:243) de manera expresa la forma, tØrminos y condiciones en que puede obtenerse la intervenci(cid:243)n de terceros en el trÆmite de algunos procesos sometidos al conocimiento de esta jurisdicci(cid:243)n, estableciendo dos v(cid:237)as por las cuÆles puedan concurrir: la primera, descrita en los art(cid:237)culos 2236 y 2247, para cuando el tercero 6 Art(cid:237)culo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasi(cid:243)n de pretensiones de simple nulidad, desde la admisi(cid:243)n de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrÆ pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrÆ independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no estØ en oposici(cid:243)n con los de esta.

Antes del vencimiento del tØrmino para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrÆ intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulaci(cid:243)n se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirÆn los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. 7 Art(cid:237)culo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervenci(cid:243)n ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasi(cid:243)n de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparaci(cid:243)n directa. Desde la admisi(cid:243)n de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realizaci(cid:243)n de la audiencia inicial, en los procesos con ocasi(cid:243)n de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de interviniente solicite motu proprio su inclusi(cid:243)n en el debate jur(cid:237)dico y, la segunda, cuando su vinculaci(cid:243)n se obtiene por petici(cid:243)n efectuada por cualquiera de las partes mediante la figura del llamamiento en garant(cid:237)a de que trata el art(cid:237)culo 225 de la obra en cita. En relaci(cid:243)n con el llamamiento en garant(cid:237)a, en el art(cid:237)culo 225, el cual es del siguiente tenor literal: “Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un tercero la reparaci(cid:243)n integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago

que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrÆ pedir la citaci(cid:243)n de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva relación…” Por su parte, el Decreto 01 de 1984, regulaba la figura del llamamiento en garant(cid:237)a en el T(cid:237)tulo XXVI respecto de los procesos especiales y, en el cap(cid:237)tulo II, art(cid:237)culo 217 seæalaba que en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparaci(cid:243)n directa, la parte demandada pod(cid:237)a en el tØrmino de fijaci(cid:243)n en lista solicitar el llamamiento en garant(cid:237)a, presentar la denuncia del pleito y demanda de reconvenci(cid:243)n. En cuanto al trÆmite de dicha solicitud, se segu(cid:237)a el procedimiento previsto en el C(cid:243)digo de Procedimiento Civil que en el art(cid:237)culo 54, 55 y 56 del mismo c(cid:243)digo consagraba lo siguiente: “Artículo 54. Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberÆ ejercitarlo en la demanda o dentro del tØrmino para contestarla, segœn fuere el caso. Al escrito de la denuncia acompaæarÆ la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representaci(cid:243)n que fueren necesarias. reparaci(cid:243)n directa, cualquier persona que tenga interØs directo, podrÆ pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.

El coadyuvante podrÆ efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estØn en oposici(cid:243)n con los de esta y no impliquen disposici(cid:243)n del derecho en litigio. En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no hubiere operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulaci(cid:243)n de las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulaci(cid:243)n de procesos. De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum, se darÆ traslado al demandado por el tØrmino establecido en el art(cid:237)culo 172 de este C(cid:243)digo. El denunciado en un pleito tiene a su vez la facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado” (Se subrayó). Conforme a la norma citada es requisito necesario aportar con la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a prueba sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representaci(cid:243)n que fueren necesarias. Es decir, que la prosperidad de la solicitud del llamamiento en garant(cid:237)a estaba condicionado a probar aunque fuera de manera sumaria la existencia del derecho. En la actualidad no se contempl(cid:243) de manera expresa tal exigencia probatoria, raz(cid:243)n por la que resulta necesario determinar si conforme con la nueva estipulaci(cid:243)n procesal, se requiere para la procedencia de la solicitud que se allegue prueba del derecho a formular el llamado. DEL CASO CONCRETO Efectuadas las precisiones hechas en los acÆpites anteriores, el Despacho se

concreta en el estudio y decisi(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n que present(cid:243) la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social contra el auto de 14 de noviembre de 2014 del Tribunal Administrativo del AtlÆntico mediante el cual se neg(cid:243) la solicitud de llamar en garant(cid:237)a al Departamento del AtlÆntico. La entidad demandada fundamenta la solicitud en la obligaci(cid:243)n que tiene el empleador de hacer los aportes en debida forma y teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las disposiciones legales. AdemÆs, en que es obligaci(cid:243)n de la entidad de previsi(cid:243)n reconocer las pensiones con fundamento en lo aportado por el empleador; por ende, la entidad no estÆ obligada a reliquidar pensiones con factores sobre los cuales no hubo aportes. Pues bien, la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, no demostr(cid:243) la existencia del v(cid:237)nculo jur(cid:237)dico8, ya sea legal o contractual, entre quien efectœa el llamado, esto es, la G.G.P.P. y el Departamento del AtlÆntico como era su deber, de conformidad con las normas que regulan la intervenci(cid:243)n de terceros toda vez que es su deber allegar con la solicitud la prueba de la aludida relaci(cid:243)n legal o contractual para el efecto. El despacho precisa que el llamamiento en garant(cid:237)a procede cuando entre el llamado y el llamante existe una relaci(cid:243)n de garant(cid:237)a de orden real o contractual

de la que surge la obligaci(cid:243)n, a cargo de aquØl, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Esa relaci(cid:243)n, en este caso, no se evidencia que exista. As(cid:237), pues, se considera que en el sub judice, como lo seæal(cid:243) el Tribunal, no hay responsabilidad por parte del Departamento del AtlÆntico frente a la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del actor toda vez que no existe entre llamado y llamante una relaci(cid:243)n de garant(cid:237)a que le imponga a aquØl el deber de responder por las obligaciones a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social U.G.P.P. Conclusi(cid:243)n: la parte demandada no demostr(cid:243) la vinculaci(cid:243)n legal o contractual exigida por la ley para el llamamiento en garant(cid:237)a, se confirmarÆ la decisi(cid:243)n del A quo que neg(cid:243) la solicitud en tal sentido. Por lo anteriormente expuesto, este despacho RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de catorce (14) de noviembre de dos mil catorce (2014) proferido por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico por medio del cual, se neg(cid:243) la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a que present(cid:243) la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n

8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO DMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N SEGUNDA SUBSECCI(cid:211)N B

CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ BogotÆ D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisØis (2016). Expediente N” 730012333000 201400575 01 (2119-2015). En esta providencia, el Despacho resolvi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n que la parte demandante contra el auto de fecha 16 de marzo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se admiti(cid:243) el llamamiento en garant(cid:237)a de la Naci(cid:243)n - Ministerio del Trabajo, Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico y el Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica, por cuanto no se aport(cid:243) la prueba de la relaci(cid:243)n legal o contractual para el efecto del llamamiento en garant(cid:237)a.

Social - U.G.P.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda devuØlvase el proceso al Tribunal Administrativo del Tolima y dØjense las constancias de rigor.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

Consejera Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.