CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00165-01(0575-16)-2018

ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA QUE ORDENA REINTEGRO SIN PAGO DE SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES – Protección de derechos fundamentales / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA EL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO– Procedencia No se puede desconocer que si el fallo de tutela, en su parte resolutiva solo dispone el reintegro y no se ocupa del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante, se ha de entender que al haber sido dicho reintegro ordenado por el juez de tutela, lo pretendido por este es amparar el derecho fundamental en específico, sin que con ello soslaye el deber que existe a cargo del lesionado en controvertir la decisión ante la respectiva jurisdicción a fin de que se pronuncie acerca de la legalidad de la decisión que retiró del servicio al tutelante, es decir, no puede entenderse como un efecto automático y directo del amparo tutelar, que el retiro del servicio decretado por la autoridad nominadora es ilegal y, por lo tanto, las cosas deben volver al estado en que se encontraban inicialmente. En esa línea, la doctrina ha señalado que en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando son acogidas las pretensiones del actor, el fallo tendrá un doble carácter: será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de la nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer, de tal suerte que, en asuntos donde se controvierte retiro del servicio como en el caso bajo estudio, el

restablecimiento del derecho deviene como consecuencia del pronunciamiento de ilegalidad de la decisión o acto administrativo que dispuso tal determinación, lo que implica necesariamente, que la manifestación de voluntad de la administración haya sido declarada nula a efecto de retrotraer las cosas a su estado inicial.(…) En principio resulta oportuno señalar, que lo que pretendió el demandante con el derecho de petición que radicó el 15 de febrero de 2011 fue revivir términos, pues si la intención era debatir los efectos de su reincorporación, entiéndase también la inclusión del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado, debió, oportunamente, cuestionar la Orden Administrativa No. 1362 de 16 de septiembre de 2010, dado que a través de éste se dio cumplimiento a lo dispuesto por el juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00165-01(0575-16)

Actor: CARLOS FABIÁN DE ÁVILA MENDOZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es posible el reconocimiento y pago de los salarios

y prestaciones sociales por el tiempo en que estuvo retirado del servicio. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 23 de septiembre de 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 9 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Carlos Fabián de Ávila Mendoza, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Acto Ficto o Presunto del 15 de febrero de 2011 por medio del cual le fue negado el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 30 de mayo de 2008 hasta la fecha de su reintegro, esto es, el 10 de septiembre de 2010. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de $45.001.115 por concepto de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 30 de mayo de 2008 al 10 de septiembre de 2010, con la correspondiente indexación; el descuento de la cuota

correspondiente a la caja promotora de vivienda militar; dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, la condena en costas. 1 Informe visible a folio 188. 2 Demanda visible a folios 1 a 14. 3 La abogada Paola Carrillo Gutiérrez. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada del demandante, así: Señaló que el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza mientras se encontraba desempeñando sus funciones como soldado profesional del Ejército Nacional en el Batallón de Alta Montaña No. 6 de Malambo (Atlántico), resultó herido por acción directa del enemigo, motivo por el que fue valorado por la Junta Médica Laboral el 31 de mayo de 2006 y se determinó que sufrió heridas por arma de fuego en hombro derecho y espalda con compromiso “Toracoabdominal” motivo por el que fue calificado con una disminución de su capacidad laboral equivalente al 33.27% y no apto para actividad militar. En virtud de lo anterior, el Ejército Nacional dispuso su retiro del servicio por medio de la Orden Administrativa de Personal No. 1251 de 30 de mayo de 2008. Agregó que el 23 de julio de 2010 le solicitó al Comandante del Ejército Nacional su reubicación laboral, sin embargo tal petición le fue negada por el Director del Personal del Ejército Nacional por considerar que para aquél momento la planta sobrepasaba el cupo presupuestado por el Ministerio de Hacienda. Por lo anterior,

interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, mínimo vital y protección a la persona discapacitada, quien mediante Fallo de Tutela accedió a sus súplicas y en consecuencia ordenó su reintegro al Ejercito Nacional en el Batallón de Alta Montaña No 6. Anotó que el 15 de febrero de 2011 le solicitó al Comandante General del Ejército Nacional el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo por fuera de la institución, esto es, desde el 30 de mayo de 2008 hasta el 10 de septiembre de 2010, como quiera que la sentencia de acción de tutela dejó sin efectos el acto administrativo que lo retiró del servicio. La anterior petición no fue contestada, por lo que de acuerdo a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se entiende que se ha configurado el silencio administrativo negativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 47 y 53; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 134, 136, 137, 138 y 139; y, el Decreto 1796 de 2000. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, porque:

Pese a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Quinta de Decisión Laboral, ordenó tutelar los derechos fundamentales del demandante y, en consecuencia, su reintegro, lo cierto es que a la fecha no se ha efectuado el pago de los correspondientes salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado del Ejército Nacional, con lo cual se ha quebrantado el precedente de la Corte Constitucional realizado a través de la sentencia T-585 de 2011, en donde se protegió los vínculos labores de las personas que han sufrido alguna discapacidad. Alegó que si bien es cierto las directivas de las Fuerzas Armadas tienen amplias facultades para remover a sus miembros, también lo es que éstas no pueden ser ejercidas de forma arbitraria, pues se debe contar con el informe del Comité de Evaluación, quien debe practicar un examen de fondo, completo y preciso de las razones que motivaron su retiro, más aun cuando el afectado presente antecedentes o secuelas por ocasión de lesiones en combate. 1.3 Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional -, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos4: Dijo que al Soldado Profesional, el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza, no se le adeuda ningún emolumento, como quiera que el 30 de mayo de 2008 fue retirado por ostentar una disminución de la capacidad laboral y, además, porque el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

el 10 de septiembre de 2010 en ningún momento dejó sin efectos el acto que lo desvinculó, sino que se limitó a amparar sus derechos fundamentales y, por ende, solo ordenó su reintegro. 4 Visible a folios 82 s 90 del expediente. Expuso, de un lado, que las afecciones sufridas por el citado señor y las calificaciones consignadas en el Acta de Junta Médico Laboral lo colocaron ante la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, establecida en el Decreto 1793 de 20005; y de otro, que el juez de tutela no ordenó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, motivo por el que el ente demandado no está en la obligación de efectuar tal pago como si se tratara de una inferencia lógica. Agregó que no existe ningún quebrantamiento del orden constitucional o legal, pues la entidad se limitó a dar cumplimiento a lo dispuesto por el juez de tutela, esto es, el reintegro, lo que efectivamente se cumplió, pero ni en la parte resolutiva ni considerativa de ésta se resolvió el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2015, declaró la nulidad del acto ficto o presunto y ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el señor Carlos Fabián de Ávila en el periodo comprendido entre el 30 de mayo de 2008 y el 16 de septiembre de 2010 con la correspondiente indexación6. Lo anterior con fundamento en lo siguiente7:

Estipuló que la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de septiembre de 2010 buscó materializar la protección que le brinda la Constitución y la ley, como quiera que el demandante es una persona en debilidad manifiesta en virtud a la disminución física padecida a causa del servicio prestado en las Fuerzas Militares, de tal manera que pese a que no se hizo alusión de manera expresa en la parte resolutiva del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado, ello no es óbice para negarlos, pues el Estado Social de Derecho va más allá de las formalidades en tanto que salvaguarda la primacía de las realidades sobre las formas. 5 “(…) Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. (…)”. 6 La indexación se ordenó por medio de la providencia de 6 de octubre de 2015, por medio de la cual adicionó la parte resolutiva de la sentencia del 9 de septiembre de 2015. 7 Visible a folios 172 a 176 del expediente. Afirmó que el acto acusado es notoriamente contrario a la constitución toda vez que desconoce los derechos constitucionales al trabajo, mínimo vital y estabilidad laboral, razón por la que es procedente declarar su nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante. 1.5 El recurso de apelación. La entidad demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8:

Destacó que al examinar con detenimiento la parte considerativa como resolutiva de la sentencia de tutela del 10 de septiembre de 2010 expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla se puede evidenciar que se limitó a amparar los derechos fundamentales del demandante y, por ende, solo ordenó su reintegro. Es más, en virtud de lo anterior el ente demandado suscribió la Orden administrativa de Personal del Comando del Ejército para dar cumplimiento a tal providencia. Enunció que al ser retirado el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza de la institución se configuró una interrupción laboral superior a dos años, además, no se puede desconocer que la decisión de tutela no anuló el acto de retiro, por lo tanto el restablecimiento del derecho pretendido no es consecuencia de dicha orden. Concluyó que como el juez de tutela no ordenó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, el ente demandado no está en la obligación de realizar inferencias lógicas, ni mucho menos interpretar decisiones judiciales. 1.6Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, rindió Concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia del A – quo. Lo anterior con fundamento en lo siguiente9: 8 Visible a folios 185 a 188 del expediente. 9 Visible a folios 183 a 187. Consideró que se debe entender que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo, de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de

restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera retirado del servicio en forma ilegal, es procedente el pago de salarios y prestaciones. Adujo que, en virtud de lo anterior, se le debe reconocer el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del reintegro, esto es, desde el 30 de mayo de 2008 hasta el 10 de septiembre de 2010. Al respecto citó una sentencia del Consejo de Estado10 en donde se indicó que la declaratoria del acto trae consigo un reconocimiento indemnizatorio.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en calidad de apelante único, se contrae a determinar si: Problema jurídico Si el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza tiene derecho a que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 30 de mayo de 2008 al 10 de septiembre de 2010, sin solución de continuidad, cuyo reconocimiento y pago no fueron ordenados en la sentencia de tutela de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, como consecuencia de su reintegro.

Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del acto que cumple una orden impuesta en una sentencia de tutela; y, ii) del caso en concreto. i) Del acto que cumple una orden impuesta en una sentencia de tutela Ha de recordarse que el acto administrativo que se expide para dar cumplimiento 10 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de agosto de 2009, expediente

2500023250000200503749 01. C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. a lo ordenado en una sentencia de tutela, en principio, es de los que se conocen como de ejecución. Sin embargo, esta Corporación “(…) ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción (…)11” En este nuevo acto administrativo se produce una situación jurídica que da a entender que no fue definida en la sentencia de tutela objeto de cumplimiento, que es materia de control jurisdiccional, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho: el no reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad, durante el lapso comprendido entre el retiro injusto del servicio y su reintegro. En efecto, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso estableció12: (…) Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá

solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…)”. De ahí se desprende que la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, además de la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, puede pedir que se le restablezca en su derecho y se le repare el daño. Por eso, desde años atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado,13 al referirse a la finalidad de la figura jurídica del restablecimiento del derecho, la ha definido en los siguientes términos: 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 7 de abril de 2011, expediente: 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010), actor: Severo Acosta Tarazona, demandado: Ministerio del Interior y de Justicia. 12 Norma vigente a la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la demandante en aras de obtener la nulidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 16 de mayo de 2002, consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, expediente: 19001-23-31-0001998-0397-01(1659-01), actor: Parménides Mondragón Delgado, demandado: Industria Licorera del Cauca. “(…) la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada

por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación (…)”. Sin embargo, no se puede desconocer que si el fallo de tutela, en su parte resolutiva solo dispone el reintegro y no se ocupa del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante, se ha de entender que al haber sido dicho reintegro ordenado por el juez de tutela, lo pretendido por este es amparar el derecho fundamental en específico, sin que con ello soslaye el deber que existe a cargo del lesionado en controvertir la decisión ante la respectiva jurisdicción a fin de que se pronuncie acerca de la legalidad de la decisión que retiró del servicio al tutelante, es decir, no puede entenderse como un efecto

automático y directo del amparo tutelar, que el retiro del servicio decretado por la autoridad nominadora es ilegal y, por lo tanto, las cosas deben volver al estado en que se encontraban inicialmente. En esa línea, la doctrina ha señalado que en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando son acogidas las pretensiones del actor, el fallo tendrá un doble carácter: será declarativo en el extremo que anule la decisión o el acto administrativo; y de condena, en cuanto, como consecuencia de la nulidad, imponga una obligación de dar, hacer o no hacer14, de tal suerte que, en asuntos donde se controvierte retiro del servicio como en el caso bajo estudio, el restablecimiento del derecho deviene como consecuencia del pronunciamiento de ilegalidad de la decisión o acto administrativo que dispuso tal determinación, lo que implica necesariamente, que la manifestación de voluntad de la administración haya sido declarada nula a efecto de retrotraer las cosas a su estado inicial. ii) Del caso concreto. 14 BETANCUR, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Librería Señal Editora 2014. Pág. 223. El argumento central expuesto por el apoderado del Ministerio de Defensa en el recurso de apelación radica en que, el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla no ordenó el pago de los salarios y demás prestaciones sociales solicitadas por el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza, razón por la que, debe entenderse que cumplió con lo ordenado por el juez de tutela reintegrándolo a la planta de personal del Ejército Nacional, sin estar obligado a sufragar suma alguna por cualquier concepto.

Respecto de la controversia motivo de examen de esta Corporación, de acuerdo con los hechos constatados por la Sala, destaca lo siguiente: a) El 8 de febrero de 2005 por medio del Informe No. 004, el Comandante del Batallón de Infantería No. 13 informó que15: “(…) cuando el cuarto pelotón de la compañía “C” ZEUS, se encontraba en desarrollo de la operación “EXTERMINIO”, misión táctica FITALO fue herido el SLP. DE ÁVILA MENDOZA CARLOS FABÍAN, en el hombro derecho y parte izquierda de la espalda, al sostener contacto armado con bandoleros del V frente de las ONT FACR en el sitio Porroso, área general del Municipio de Mulata, siendo evacuado al Hospital Militar. Imputación al Decreto 1796 Título IV Art. 24 de 2000 Literal “C” la lesión sufrida por el señor SLP. DE ÁVILA MENDOZA CARLOS FABÍAN 92537908, ocurrieron por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. (…)”. b) El 31 de marzo de 2006 la Junta Médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó que el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza tenía una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 33.27% en razón en razón a la lesión ocurrida en servicio por acción directa del enemigo, de acuerdo con el Informe No. 004 de 200516. c) Mediante la Orden Administrativa No. 1251 de 30 de mayo de 2008, suscrita

por el Director General del Ejército, se evidencia que el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza fue retirado del servicio17. d) El 1º de septiembre de 2009 el Tribunal Médico Laboral de revisión Militar y de Policía valoró al señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza, con el fin de ratificar, revocar o modificar las conclusiones del Acta de la Junta Médico Laboral del 31 de 15 Visible a folio 20 del expediente. 16 Visible a folios 21 a 23 del expediente. 17 Visible a folios 25 a 29 del expediente. marzo de 2006, y determinó que contaba con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 44.03% por considerar que tenía las siguientes afecciones18: “(…) 1. En combate sufre heridas por arma de fuego en hombro derecho y espalda con compromiso toraco abdominal que deja como secuela: a. Pseudoartrosis de la articulación glenohumeral derecho. b. Alteración restrictiva leve en la curva flujo volumen por esquilas en hemitórax izquierdo. c. Alteración crónica de la pared abdominal. d. Cicatrices no quirúrgicas con defecto estético severo.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO para actividad militar. (…)”. e) El 10 de septiembre de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Quinta de Decisión Laboral, tuteló los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, mínimo vital y protección a la persona discapacitada del señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza, motivo por el que ordenó su reintegro

en la planta de personal del Ejército Nacional en labores que pueda desempeñar atendiendo la disminución física que presenta19. f) El 15 de febrero de 2011 la apoderada del señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza solicitó al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el 30 de mayo de 2008 y el 10 de septiembre de 201020. g) Por medio de la Orden Administrativa del Comando del Ejército No. 1362 de 16 de septiembre de 2010, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso reintegrar al señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de septiembre de 201021. Precisado lo anterior, se debe tener presente que el demandante fue desvinculado del cargo que desempeñaba como Soldado Profesional, por medio de la Orden Administrativa No. 1251 de 30 de mayo de 2008, expedida por el Director General del Ejército, como quiera que, la Junta Médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó ostentaba una pérdida de la capacidad laboral 18 Visible a folios 31 a 34 del expediente. 19 Visible a folios 36 a 49 del expediente. 20 Visible a folios 51 y 52 del expediente. 21 Visible a folio 120 del expediente. equivalente al 33.27% en razón a la lesión ocurrida en servicio por acción directa del enemigo, el 8 de febrero de 2005.

Tiempo después el señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza interpuso acción de tutela contra el Comandante del Ejército Nacional y el Director de Personal del Ejército Nacional, ante la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior Judicial de Barranquilla, con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, dada su disminución de la capacidad laboral equivalente al 44%. En virtud de lo anterior, la citada autoridad judicial el 10 de septiembre de 2010 tuteló los derechos fundamentales del señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza y, en consecuencia, ordenó al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional que en el término de 5 días siguientes a la notificación de dicho fallo procediera a efectuar el reintegro en la planta de personal del Ejército Nacional en labores que pudiera desempeñar teniendo en cuenta la limitación física que presentaba. Por tal motivo, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso el reintegro del señor Carlos Fabián de Ávila Mendoza por medio de la Orden Administrativa No. 1362 de 16 de septiembre de 2010, suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. Posteriormente, el 15 de febrero de 2011, esto es, casi 5 meses después, le solicitó al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional que le fueran reconocidos y pagados los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo por fuera de la institución, petición que no fue contestada, motivo por el

cual se configuró el silencio administrativo negativo. En principio resulta oportuno señalar, que lo que pretendió el demandante con el derecho de petición que radicó el 15 de febrero de 2011 fue revivir términos, pues si la intención era debatir los efectos de su reincorporación, entiéndase también la inclusión del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado, debió, oportunamente, cuestionar la Orden Administrativa No. 1362 de 16 de septiembre de 2010, dado que a través de éste se dio cumplimiento a lo dispuesto por el juez de tutela. Al respecto, ha sostenido la Sala en casos similares al sub – exámine, que encontrándose en firme las actos administrativos, se deduce que el propósito perseguido por el actor no es más que el de la revocatoria de las decisiones administrativas adoptadas en tiempo anterior, por lo cual no puede reconocérsele fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho22. Sin embargo, si en gracia de discusión no se admitiera el anterior argumento, se debe entonces determinar ¿si el hecho de no haberse ordenado, de manera expresa, en el fallo de tutela el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir, ha de entenderse entonces que el actor objeto del reintegro no tiene derecho a ello? Habrá de señalarse en primer lugar, que el mecanismo constitucional contemplado en el artículo 86 de la Carta Superior, tiene un propósito determinado y por ende, diferenciado del que se persigue al ejercer el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, como quiera que, a través de aquel se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados en el decreto 2591 de 199123, mientras que con el segundo, se entabla un juicio de legalidad en contra de la decisión de la administración. En efecto, descendiendo al caso bajo estudio, se observa que el Tribunal Superior del Distrit