CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00174-01(1653-16)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 - Aplicación del régimen de los empleados públicos del orden nacional / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DOCENTE – Requisitos En virtud de la fecha de ingreso del demandante como docente del sector oficial, se encuentra cobijado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Expuesto lo anterior, que pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el alcalde (E) del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, y en tal virtud no es equiparable a los servidores públicos destinatarios de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 que contemplaron la obligación a cargo del empleador de efectuar la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad y la sanción por el incumplimiento de dicho plazo. Así las cosas, le asiste razón al apoderado del FOMAG al manifestar que al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, en razón a que debido a la fecha de su vinculación está regulado en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinatario de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de

1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990; máxime cuando la finalidad del legislador fue precisamente la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 14 de abril de 2016, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 2013-00134-01.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 102 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00174-01(1653-16)

Actor: ÁNGEL MARÍA MENDOZA MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA Asunto: Docente – Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Atlántico y la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, contra la sentencia del 13 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral A, por la cual se condenó a las entidades demandadas, al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 19901, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. El señor Ángel María Mendoza Muñoz, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [….] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción

correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes

del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga3. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación4: 1) Oficio del 28 de octubre de 20135, expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga. 2) Oficio 4154 del 21 de noviembre de 20136, proferido por el secretario de educación departamental del Atlántico. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo en el incumplimiento en la consignación de las cesantías por las anualidades del 2000, 2001, 2002 y

2003. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 incisos 4 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta7: 2 En adelante FOMAG. 3 Demanda presentada el 21 de marzo de 2014. Folios 2 a 12 del expediente. 4 Según se observa del escrito de subsanación de la demanda que obra a folio 36 a 38 del expediente. 5 Según se observa a folio 23. 6 Según se observa a folios 25 a 26. 7 Folios 5 y 6 del expediente. 2.2. Fundamentos fácticos.

a. El demandante manifestó que fue vinculado como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000, y en el 2003 fue asimilado al departamento del Atlántico, inscrito en el Escalafón Nacional Docente, grado 11º, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2000, 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado8. b. Adujo que debido al incumplimiento de las entidades demandadas, se hicieron acreedoras de la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación laboral, sin que a actualmente se haya efectuado la consignación o el pago del valor adeudado por concepto de la prestación social. c. Indicó que por lo anterior, elevó peticiones el 24, 25 y el 28 de octubre de 2013,

ante las entidades demandadas, con el objeto de obtener el reconocimiento de la aludida sanción, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados a través del presente medio de control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones9: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; numeral 3º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; y 83, 138, 187, 188, 192 y 195 del CPACA.

5. Señaló que no es cierta la motivación de los actos demandados atinente a la carencia de los recursos, por lo que desconocieron el mandato constitucional previsto en el artículo 53 Superior, relativo a la irrenunciabilidad mínima de las garantías laborales. 8 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» 9 Folios 7 y 8 del expediente.

6. Arguyó que las decisiones de la administración fueron expedidas con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199610, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y

entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, y del Decreto reglamentario 1582 de 199811 que extendió la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199012 en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año, a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996. 2.4. Contestación de la demanda.

7. El municipio de Sabanalarga, se opuso a las pretensiones de la demanda13, al considerar que la administración no tiene certeza sobre el derecho reclamado por el demandante, pues lo solicitado por este no aparece enlistado en las acreencias incorporadas en el proceso de reestructuración celebrado con fundamento en la Ley 550 de 199914, por lo que no es procedente la sanción moratoria pretendida, en tanto las obligaciones objeto de inclusión en el mencionado acuerdo serán aquellas existentes dentro de los estados financieros de la entidad territorial, y las que fueron reclamadas por los interesados dentro de las oportunidades legales que contempla la citada disposición, las cuales fueron desestimadas por el actor. 10 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de

cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 11 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 12 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá

pagar un día de salario por cada retardo.» 13 Folio 63 a 67 del expediente. 14 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.»

8. En igual sentido, adujo que las disposiciones que consagran la penalidad pretendida no son aplicables a los docentes del sector oficial, por cuanto se encuentran regulados por la Ley 91 de 198915, normativa que no consagra la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

9. Manifestó que conforme al artículo 88 de la Ley 1328 de 200916, la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para el pago; y finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal de todos los derechos no reclamados dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

10. El departamento del Atlántico, frente a los hechos expuestos17, señaló que no es el llamado a responder las pretensiones de la demanda y que es contrario a la ley que pretenda endilgársele dicha responsabilidad, pues la vinculación del docente es de carácter municipal tal como consta en su decreto de nombramiento, y en tal virtud, conforme al artículo 122 Superior, sus prestaciones sociales se encontraban debidamente contempladas dentro de del presupuesto de ingresos y gastos municipio de Sabanalarga.

11. Expuso que a partir del 1 de enero de 2003, con la expedición de la Ley 715

de 200118, el personal de las instituciones educativas de los municipios no certificados, fue asumido por el departamento del Atlántico, por lo que las cesantías de periodos anteriores a esa fecha de conformidad con el artículo 1 del Decreto 3752 de 200319, debieron ser atendidas por el municipio que lo vinculó como docente, razón por la cual, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 15 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 16 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» 17 Folios 78 a 86 del expediente. 18 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones»

19 « Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones»

12. Arguyó que en cumplimiento del artículo 4 ibídem, a partir del 17 de noviembre de 2005, se afilió al señor Mendoza Muñoz al FOMAG, y en tal virtud las obligaciones relativas a cesantías desde el 1 de enero de 2003, fueron consignadas en el fondo y en tal virtud, no son objeto de reclamación el presente asunto, con excepción de la anualidad de 2003, que se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción.

13. Propuso también como excepciones las que denominó, i) prescripción trienal frente a cada anualidad reclamada; y ii) ineptitud de la demanda, en tanto la parte actora se limitó solamente a reclamar una pretensión accesoria como lo es la sanción moratoria y no a obtener la cancelación de las cesantías por el periodo aludido, el cual sí es un derecho principal; por consiguiente, desconoció los artículos 41 del Decreto 3135 de 196820 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social21, los cuales previeron que las acciones deben encaminarse al reconocimiento de un derecho o prestación.

14. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contestó extemporáneamente la demanda.

2.7. Audiencia Inicial.

15. La magistrada ponente en audiencia inicial celebrada el 18 de diciembre de

201422, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el departamento del Atlántico, al considerar que el actor demandó la nulidad del acto que le negó de la sanción moratoria cuya aplicación pretende, lo que es procedente a través del presente medio de control; finalmente, señaló que las demás excepciones formuladas serían resueltas en la sentencia. 20 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 21 «ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» 22 FF. 273 a 276.

14. Se fijó el litigio al reverso del folio 274 del expediente, en los siguientes términos: «Las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se le niega al actor, el reconocimiento y pago de la

sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales, por los años 2000 a 2003 inclusive.»

III. SENTENCIA APELADA

16. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral A, a través de sentencia de 13 de noviembre de 201523, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que debido al nombramiento del actor efectuado por el municipio de Sabanalarga, y asimilado en el año 2003 al departamento del Atlántico, ostenta la condición de docente territorial, y como quiera que se encuentra acreditado que no le fueron consignadas las cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002, y 2003, conforme la jurisprudencia de esta Corporación24, le asiste el derecho al reconocimiento de la penalidad pretendida en los términos que establece la Ley 50 de 199025, aplicable a dichos servidores por disposición de la Ley 344 de 199626 y el Decreto 1582 de 199827.

17. Adujo que por disposición legal y conforme a la jurisprudencia de esta Corporación28, la competencia para la aprobación y pago del auxilio de cesantías de los docentes, aun cuando el trámite se adelante a través de la secretarías de educación, recae en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, entidad a la que se encuentra vinculado el actor desde el 19 de agosto de 2005, en los términos establecidos en el Decreto 3752 de 200329, y en tal 23 FF. 374 a 399. 24 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 25 de noviembre de 2010, Rad. 2004-01754-01,

C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 25 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 26 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 27 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 28 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad. 2003-01125-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 29 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» virtud, es dicho ente público el legitimado en la causa por pasiva, para reconocer las pretensiones de la demanda.

18. Expuso que no es de recibo el argumento del municipio de Sabanalarga referente a la imposibilidad de cancelar la penalidad moratoria debido a que las acreencias reclamadas no fueron solicitadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en razón a que si bien, la Ley 550 de 199030 prevé la posibilidad de que los entes territoriales celebren convenios con la finalidad de solventar las crisis financieras, se suscriben entre la persona jurídica y los acreedores sin que ello

implique la presencia de los empleados en la negociación del pago de sus prestaciones sociales.

19. En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción, y la nulidad de los actos, así: i) Parcial del Oficio 4154 de 21 de noviembre de 2013, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2003; y ii) Del oficio del 28 de octubre de 2013, expedido por el alcalde de Sabanalarga, solo en cuanto negó el reconocimiento de la penalidad por el incumplimiento en el deber de efectuar los traslados de la prestación social correspondientes a las anualidades de 2001 y 2002.

20. A título de restablecimiento del derecho, emitió la siguiente condena: - A la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al municipio de Sabanalarga al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no efectuar las consignaciones de las cesantías por las anualidades de 2001 y 2002. - A la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al departamento del Atlántico a la sanción moratoria por la no consignación de la prestación social en el 2003.

21. Finalmente, negó la condena en costas. 30 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta Ley.»

IV. RECURSO DE APELACIÓN

22. El apoderado del departamento del Atlántico reiteró31 los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y además adujo que el A-quo desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado32 y el del Tribunal del Tolima33, en los que se adoptó la postura de que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no contempla la penalidad pretendida por el actor; y en caso de acreditarse el derecho a la sanción moratoria, esta se encontraba afectada por la prescripción.

23. Agregó que en el evento en que las entidades de orden público deban pagar algún tipo de sanción moratoria por el incumplimiento de sus obligaciones, el legislador estableció una penalidad que no superara el doble del interés bancario corriente vigente al momento de realizar el pago, por lo que de accederse a las pretensiones del demandante, esta debe aplicarse en los términos del artículo 88 de la Ley 1328 de 200934.

24. La apoderada de Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG35, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que el Aquo inaplicó la Ley 91 de 198936 a través de la cual se previó el régimen especial que regula al demandante dada su vinculación desde el 28 de diciembre de 2000 como docente perteneciente a la planta de cargos del municipio de Sabanalarga, y en virtud del cual no es procedente la imposición de la penalidad pretendida, máxime cuando no le es posible afiliarse a un fondo privado de cesantías creados

por la Ley 50 de 1990 para administrar tal emolumento en el sistema anualizado. 31 FF. 412 a 419. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 17 abril de 2013, Rad. 2664-11, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 33 Tribunal Administrativo del Atlántico, Sentencia de 15 de junio de 2011, Rad. 2007-00210-00-CH, M.P.: Cristóbal Rafael Christiansen Martelo 34 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» 35 F.F.425 a 428.1 36«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

25. Arguyó que existe una indebida interpretación y aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto el FOMAG no es el responsable de reconocer las

pretensiones de la demanda, puesto que el demandante no estaba afiliado a dicho fondo por las anualidades en las que alegó se causó la sanción moratoria. En tal sentido, manifestó que la obligación de pagar la aludida prestación social estaba en cabeza del municipio de Sabanalarga, ente territorial que además expidió el acto por el cual se resolvió desfavorablemente la petición, sin que exista en él manifestación de voluntad alguna de la entidad que representa judicialmente.

26. El Despacho de la Consejera Ponente mediante auto de 31 de mayo de 201637, dispuso que el escrito de impugnación del municipio de Sabanalarga se tiene como no presentado, en razón a que no estaba suscrito por su apoderado judicial; decisión frente a la cual las partes guardaron silencio.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

27. El apoderado del departamento del Atlántico38, reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

28. El apoderado del municipio de Sabanalarga39, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y además señaló que comparte la postura planteada en el salvamento de voto40 de la Magistrada Doctora Judith Romero Ibarra del Tribunal Administrativo del Atlántico, por el cual se estableció que al demandante en su calidad de docente no le es aplicable la penalidad pretendida, y por ende, debieron negarse las pretensiones de la demanda.

29. La parte demandante, reiteró las pretensiones de la demanda41, y adujo que en el presente caso, no se ha configurado la prescripción, toda vez que el demandante se encuentra en pleno ejercicio de sus funciones, pues la exigibilidad

de las cesantías y los derechos accesorios, entre ellos, la sanción moratoria, solo 37 Folio 498 del expediente. 38 Folios 514 a 521. 39 Folios 522 a 526. 40 400 a 401. 41 Folios 570 a 577. tiene lugar a partir de la terminación de la relación laboral, como lo ha considerado esta Corporación42.

30. Adujo que debido a que no existe una norma jurídica que excluya a los empleadores públicos o privados de la obligación mencionada por el solo hecho de haber sido admitidos en la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos, la no inclusión de la acreencia del actor conlleva consecuencias gravísimas para el convenio.

31. Manifestó que el actor tiene la calidad de docente territorial, pues labora para el municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha, y fue asimilado por el departamento del Atlántico en el 2003, por lo que al tenor del artículo 1º del Decreto 1252 de 200043, tiene derecho al pago de la prestación social aludida en los términos establecidos en las Ley 50 de 199044, y dem