CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00197-01(0216-17)

CESANTIAS - Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA LEY 1071 DE 2006 - Aplicación / SANCION MORATORIA – Causación / PRESCRIPCION EXTINTIVA – Operó / SANCION MORATORIA – No procede su reconocimiento [L]a cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. De otra parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, con el fin de reiterar que los docentes oficiales tienen derecho al pago oportuno de las cesantías y también son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. en el caso de la señora Helda de Jesús Sarmiento Estrada se presentó incumplimiento en la consignación o pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre los años 1997 a 2003, pues radicó las peticiones el 2 y 3 de octubre de 2013, es decir transcurrieron más de 3 años hasta el momento

en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995 / 1071 de 2006 / LEY 344 de 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00197-01(0216-17)

Actor: HELDA DE JESÚS SARMIENTO ESTRADA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA.

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE

CESANTÍAS ANUALIZADAS. LEY 344 DE 1996 Y DECRETOS

REGLAMENTARIOS.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por el demandante y las entidades territoriales demandadas contra la sentencia de 2 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora HELDA DE JESÚS SARMIENTO ESTRADA, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de 4 de octubre de 2013, emitido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, mediante el cual negó el reconocimiento de la cesantía y la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y decretos reglamentarios, por la no consignación oportuna de dicha prestación. (iii). La nulidad del oficio 3624 de 23 de octubre de 2013, proferido por la Secretaría de Educación de la gobernación del Atlántico, mediante el cual negó igual petición. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: 1 Folios 2 a 12 y auto admisorio de la demanda obrante a folios 31 a 33 que resolvió rechazar la demanda respecto al oficio 2013ER135638 sin fecha por no resolver de fondo ninguna situación jurídica. a. Reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que

incurrió la administración en consignar las cesantías anuales en el fondo administrador al que se encontraba afiliada la demandante, causadas durante los periodos correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 inclusive. b. Liquidar la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos aludidos hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. c. Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. e. Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.2. Fundamentos fácticos La señora Helda de Jesús Sarmiento Estrada fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga desde el 17 de octubre de 1997 y fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003. Actualmente se encuentra en el grado 14 del escalafón nacional docente. ii) Las entidades demandadas no consignaron, en forma oportuna, el auxilio de cesantías de las anualidades correspondientes al periodo 1997 a 2003 en el FOMAG.

1. Mediante escrito radicado el 2 de octubre de 2013, la demandante presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga en la que solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. iv) Por medio del oficio sin número de 4 de octubre de 2013, el Alcalde municipal de Sabanalarga dio respuesta a la petición, afirmando que el ente territorial había pagado y transferido las sumas por concepto de cesantía “en la medida que su situación económica y financiera se lo ha permitido”.

Respecto a la sanción moratoria, adujo que no se encontraba obligado al pago por cuanto ha venido cancelando dicho auxilio, y además “lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos”. v) El 3 de octubre de 2013 presentó petición ante la gobernación del departamento del Atlántico por el pago tardío de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. vi) Mediante oficio 3624 de 23 de octubre de 2013, dicho ente, por conducto del Secretario de Educación departamental, negó la petición por considerar que de acuerdo con el extracto de intereses a las cesantías suministrado por la

Fiduprevisora S.A., advirtió que desde el año 2003 en adelante las cesantías han sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y no se evidencia que a la fecha el Municipio de Sabanalarga haya efectuado los reportes de cesantías por el periodo reclamado. En ese orden de ideas, para el reconocimiento de las cesantías por los años 1997 a 2002, se requiere que el municipio de Sabanalarga efectúe el reporte y el pago correspondiente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. vii) El 3 de octubre de 2013, la demandante presentó reclamación ante el Ministerio de Educación Nacional en el cual solicitó el pago de las cesantías 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 344 de 1996. La anterior petición fue respondida mediante oficio 2013ER1249396 –sin fecha–, en el que el Ministerio de Educación informó que dio traslado a la solicitud impetrada a la Secretaría de Educación del Atlántico de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, toda vez que las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG serán efectuadas por las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas o la dependencia que haga sus veces. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2

En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209.

De orden legal: artículos 83, 138, inciso 4 del artículo187, 188, 192 y 195 del C.P.A.C.A; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del C. de P.C.

Al desarrollar el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgreden de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual considera que su conducta omisiva vulnera el ordenamiento jurídico. La demandante sostuvo que la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el Departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, por lo cual, deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El MUNICIPIO DE SABANALARGA por intermedio de apoderado contestó la

demanda3, en la que se opuso a todas las pretensiones. 2 Folios 25 a 27. 3 Folios 66 a 71. Adujo que no tiene certeza sobre lo reclamado por la demandante en el sentido de que, en el proceso de reestructuración de pasivos en el que se encuentra el ente territorial no se relacionan dichas acreencias, ni obra solicitud de inclusión de las mismas por parte de la demandante.

Propuso las excepciones de: i) inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996, teniendo en cuenta que para la liquidación anual de las cesantías de la demandante, en su condición de docente, se debe acudir al régimen especial, establecido en la Ley 91 de 1989 por lo que deben ser atendidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) prescripción, sin que ello implique la aceptación de pretensiones, debe aplicarse al haber transcurrido 3 años desde que la obligación se hizo exigible sin haber sido reclamado; iii) imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria, debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión al acuerdo de reestructuración de pasivos –Ley 550 de 1999–, y no fueron reclamadas; iv) inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues en caso de incumplimiento, se debe regir por el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. 2.2 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de su apoderada, contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones

por carecer de sustento fáctico y jurídico. Afirmó que si bien el FOMAG tiene la función del pago de las prestaciones, las secretarías son encomendadas de la expedición del acto y trámite de las solicitudes en general y el pago se encuentra a cargo de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo. Señaló que la fiduciaria La Previsora S.A. procede con el pago luego de contar con el acto administrativo emitido por la secretaría de educación y previo trámite para la concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente y a la mayor brevedad posible según disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se procede al pago. De acuerdo a esto, el pago se realizará cuando exista disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las 4 Folios 49 a 58. resoluciones tal y como se sostuvo en la circular 01 de 23 de abril de 2002 expedida por el consejo directivo del Fondo, atendiendo la sentencia SU014 de 23 de enero de 2001 de la Corte Constitucional y esta sujeción es la que influye el pago tardío que aduce la accionante en cuanto al pago de las prestaciones sociales. Sostuvo que las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 que constituye procedimiento especial aplicable a los docentes y en ellas no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno, por lo que los actos administrativos llevan inherente una condición suspensiva.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) buena fe; iii) pago; iv) prescripción y, v) genérica o innominada. 2.3 El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO no contestó la demanda según consta en informe secretarial obrante a folio 140.

3. AUDIENCIA INICIAL5

El 4 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas. Consideró que no había lugar a resolver excepciones previas, habida cuenta de que las partes demandadas presentaron excepciones, pero ninguna de ellas con tal vocación. 3.2. Fijación del litigio. En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «establecerse si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que 5 Folios 148 a 155. CD allegado a folio 1 trata la Ley 50 de 1990 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de esos derechos que habían de surgir de forma total o parcial.»6

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

En sentencia de 2 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que resolvió: «PRIMERO: Declárase probada de oficio excepción de inexistencia de la

obligación frente a las partes demandadas Departamento de Atlántico y Municipio de Sabanalarga, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Declárase no probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por el departamento del Atlántico, “prescripción”, propuesta por las partes demandadas, “inaplicabilidad de la ley 344 de 1996 (…) artículo 99 de la ley 50 de 1990”, e “imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos, ley 550 de 1999 del municipio de Sabanalarga”, propuestas por la parte demandada Municipio de Sabanalarga, y las de “ inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma”, “buena fe” y “pago”, propuestas por las partes demandadas Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO: Declárase la nulidad parcial del oficio 3624 de 23 de octubre de 2013, expedido por el Secretario de Educación departamental de la Gobernación del Atlántico, por el cual se negó el reconocimiento y pago que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2003; del oficio sin número de fecha 13 de septiembre de 2013 expedido por el Municipio de Sabanalarga, solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 y la nulidad total del acto ficto

producido con ocasión al silencio administrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición elevada el 03 de octubre de 2013, mediante el cual le fue negada a la demandante la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 por la no consignación de sus cesantías correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones 6 Folio 152. 7 Folios 250 a 285.

Sociales del Magisterio – Municipio de Sabanalarga (Atlántico) – Departamento del Atlántico, al reconocimiento y pago a la señora HELDA DE JESÚS SARMIENTO ESTRADA de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la manera y en los términos en que se dejó expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Indéxese la condena de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: sin costas (art. 188 Ley 1437 de 2011).

(…)»8 Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i). La señora Helda de Jesús Sarmiento Estrada fue nombrada como docente del municipio de Sabanalarga desde el 24 de septiembre de 1997, tomó posesión el 17 de octubre de 1997. (ii). Fue vinculada al FOMAG desde el 2005, encontrándose a cargo del municipio de Sabanalarga las cesantías y demás prestaciones por los periodos anteriores,

que incluían los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 reclamados. (iii). En cuanto a las cesantías generadas en el año 2003, quien debía responder por su consignación es el departamento del Atlántico, toda vez que la demandante fue asumida por el Sistema General de Participaciones a partir del 1 de enero de 2003. (iv) Con base en lo anterior, encontró probado que no han sido consignadas las cesantías correspondientes a los periodos 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 correspondientes al municipio de Sabanalarga, por lo que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico pero solo por esas anualidades. Respecto a las cesantías correspondiente al 2003, consideró que quien es llamado a responder por la mora en esa consignación es el Departamento del Atlántico toda vez que la demandante fue asumida por el Sistema General de Participaciones a partir de 2003, por lo que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación al municipio de Sabanalarga frente a esa anualidad. 8 Folios 279 y 280. (v). En lo concerniente a la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, consideró que se encuentra legitimado en la causa, teniendo en cuenta que la afiliación de la demandante tuvo lugar el 19 de agosto de 2005, y dado que existe una articulación funcional entre las entidades demandadas frente a los pasivos prestacionales que existían. Concluyó entonces que, tanto el municipio de Sabanalarga como el departamento

del Atlántico desconocieron lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en consecuencia deben responder por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignar oportunamente las cesantías dentro del periodo comprendido entre los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 el primero de ellos, y por 2003 el segundo, respectivamente. (vi). En cuanto a la prescripción trienal, consideró que no había lugar a decretarse, toda vez que por mandato legal, el término de prescripción tratándose de cesantías se aplica desde el momento en que la persona queda retirada del servicio y, en el presente caso la accionante aún se encuentra vinculada a la entidad, y por lo tanto no han prescrito sus derechos. Aclaró que la decisión se tomó con base en la jurisprudencia vigente y en aras de garantizar el principio de seguridad jurídica, pero se encuentra sujeta a los posteriores pronunciamientos que el órgano de cierre haga al respecto, en atención al principio de obligatoriedad del precedente y sentencias de unificación. (vii). Indicó que, si bien el municipio de Sabanalarga en la contestación de la demanda propuso la excepción de imposibilidad de cancelar indemnización moratoria, teniendo en cuenta el acuerdo de restructuración de pasivos contenido en la Ley 550 de 1990, ello no implicaba exoneración en el pago de sus acreencias y prestaciones sociales a sus empleados, por lo que debía reconocer al demandante la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores territoriales por disposición de la Ley 344 de 1996 y el

Decreto 1582 de 1998, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por la no consignación de las cesantías anuales correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. (vii). Ordenó la indexación de la condena aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado. (viii). Se abstuvo de condenar en costas a las partes.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 La parte demandante por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación parcial9 en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó revocar lo referente a la forma en la que deben ser concedidas las anualidades.

No comparte la posición expuesta por el Tribunal al ordenar el pago de la sanción moratoria por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 de manera unificada, y no de forma individualizada por cada uno de ellos, en tanto que ello resulta violatorio de los principios de proporcionalidad y correspondencia respecto a la sanción a imponer ya que “se estaría enviando al empleador un mensaje alentador de la intensificación del incumplimiento en la medida en que para él será más favorable o beneficioso incurrir en mora en varios periodos que en uno, en tanto que la sanción será siempre la misma: un día de salario por cada día de retardo, independientemente del número de retrasos.” Al respecto afirmó que “No se incurre en la violación del principio de prohibición de exceso cuando la sanción moratoria de un día de salario por cada día retardo se

deduce separadamente para cada anualidad de mora, a tal punto que corren paralelos sendos días de sanción por la no consignación oportuna cesantías de diversas anualidades, pues se estaría aplicando la sanción de manera proporcional al número de incumplimientos por parte del empleador”. 5.2 El departamento del Atlántico por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación10, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y absolver a dicha entidad del pago de la sanción moratoria correspondiente a 2003. (i). Adujo que la Ley 91, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005 (normas especiales) establecen el trámite a impartir para el reconocimiento de las 9 Folios 316 a 320. 10 Folios 293 a 304. cesantías de los docentes que laboran con el Estado –que son empleados públicos– y la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 (normas generales) fijó el término para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se establecen sanciones por mora en su pago. De modo que la Ley 91 de 1989 es la que regula de manera especial el pago de las cesantías para los docentes y dentro de sus normas no se establece la sanción que reclama la demandante, por lo que debe concluirse que las pretensiones no resultan válidas, en ese sentido, se acoge a los argumentos expuestos en el salvamento de voto, dado que a la demandante no le es aplicable la Ley 344 de 1996 ni sus decretos reglamentarios ni la Ley 50 de 1999, por lo que se debieron

negar las súplicas de la demanda. Agregó que la Ley 50 de 1990 reguló el régimen general común aplicable a las cesantías de los trabajadores en Colombia estableciendo la liquidación anual no retroactiva de las mismas y su consignación en los fondos de cesantía. Posteriormente mediante la Ley 344 de 1996, se amplió la aplicación de ese sistema de liquidación anualizado de cesantías a los servidores del Estado sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989, tal como se especificó en el artículo 13, por lo que, el sistema de liquidación de cesantías para los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1990 y en adelante, continuaría siendo el de irretroactividad o anualizado. (ii). Respecto a la prescripción, se debe acoger la tesis del Consejo de Estado en el sentido de que, el tiempo transcurrido para el reclamo de los tres años a que se refiere la ley, teniendo en cuenta que la mora se causa día a día y en ese orden de ideas, cada una prescribe de manera independiente, “se tiene entonces que, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue elevada el 23 de septiembre de 2013, ya se encontraba prescrito el término para el reclamo respectivo”. 5.3 El municipio de Sabanalarga a través de su apoderado judicial, solicitó revocar la sentencia de primera instancia11 y declarar probadas las excepciones propuestas: 11 Folios 311 a 315. i). Prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 151 del CPLSS y 488 del CST. ii). Imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a que

dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto del acuerdo de reestructuración de pasivos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 550 de 1999, en el que se convocaron a quienes se consideraran sus acreedoras en orden a que se hicieran parte en el aludido proceso. Sin embargo, dentro de los archivos no encontró reclamación alguna efectuada por la demandante a efectos de que se le pagaran sus cesantías, así como la sanción moratoria pretendida. iii). Precisó que a la demandante no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, toda vez que el sector educativo tiene un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, en el que sus prestaciones sociales y pensionales, entre otras, deben ser atendidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que no le era dable afiliarse a fondos privados. iv) Indicó que tampoco le es aplicable lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que, con la entrada en vigor de la Ley 1328 de 2009, el legislador estableció que en los casos en que las entidades del orden público deban pagar algún tipo de sanción moratoria, la cuantía de dicha penalidad no puede superar el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha en la que se deba realizar el pago de la obligación. Por último, indicó que en caso de persistir la condena en contra de la entidad, se adhiere a lo expresado en el salvamento de voto. 5.4 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó escrito obrante a folios 305 a 310. Sin embargo,

se observa que el Tribunal en audiencia de conciliación celebrada el 12 de octubre de 201612, advirtió que si bien la abogada Silvia Rugeles había suscrito un memorial contentivo de recurso de apelación, no existe en el plenario poder otorgado a la mencionada abogada, motivo por el cual, tuvo por no presentado el recurso. 12 Folios 330 a 333. Se observa que el poder fue allegado el 20 de octubre de 2016 (fl. 336) ante el Tribunal, que no reconoció personería y posteriormente, el 13 de mayo de 2019 (fl. 395) presentó renuncia al poder.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante13 reiteró las razones aducidas en el escrito de apelación. 6.2. La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14 pese a que no presentó recurso de apelación, manifestó que no le asiste derecho a la accionante a lo pretendido en la demanda, toda vez que, con base en las disposiciones normativas de la entidad, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno, máxime cuando dicho pago se encontraba sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal a cargo de la Fiduprevisora S.A.

Agregó que el acto administrativo no fue expedido por esa entidad por lo que no le asiste responsabilidad y esta recae en las entidades territoriales empleadoras. 6.3. El municipio de Sabanalarga15 presentó idéntico escrito al contentivo del recurso de apelación.

7. El Ministerio Público no se pronunció de conformidad con el informe

secretarial allegado a folio 392.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 13 Folios 377 a 380. 14 Folios 382 a 387. 15 Folios 388 a 391

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32817 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, circunstancia que ocurre en el proceso de la referencia, toda vez que se presentaron recursos de apelación tanto por la parte demandante como por el Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga.

2. Problema jurídico Acorde con los argumentos expuestos en los recursos de apelación planteados por las partes en disputa, la Sala plantea lo siguiente: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003?

En caso negativo, 16 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos