CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00208-01(0324-16)-2018

LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL NIVEL

TERRITORIAL – Regulación legal / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS Características Régimen anualizado tiene las siguientes características: i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse por la terminación del contrato de trabajo; iii) Intereses: Legales de los 12% anual o proporcionales por fracción; iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. DOCENTES OFICIALES - Clasificación /DOCENTES NACIONALIZADOS / docentes nacionales / DOCENTES OFICIALES - Régimen aplicable Respecto de docentes oficiales, la ley [91 de 1989] regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y

1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989. RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES DEL SECTOR OFICIAL/ DOCENTES DESIGNADOS POR AUTORIDADES TERRITORIALES A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 – Naturaleza / DOCENTES DESIGNADOS POR AUTORIDADES TERRITORIALES A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 – Carácter nacional / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – No aplicación / SANCIÓN MORATORIA - Improcedencia En virtud de lo dispuesto por la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional. en virtud de lo dispuesto por la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990; ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en

caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.(…) los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1 de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».

FUENTE FORMAL : LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990/ LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00208-01(0324-16)

Actor: NEVYS DEL SOCORRO ARIZA ARÉVALO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA Asunto: DOCENTE – SANCIÓN MORATORIA ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, contra la sentencia del 8 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral A, por la cual se condenó a las entidades demandadas al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 19901, por la no consignación 1 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [….] oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y

2003.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. La señora Nevys del Socorro Ariza Arévalo, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga3. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación: 1) Oficio del 13 de septiembre de 20134, expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga. Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al

Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» 2 En adelante FOMAG. 3 Demanda presentada el 26 de marzo de 2014. Folios 2 a 12 del expediente. 4 Según se observa a folio 23. 2) Oficio 3400 del 9 de octubre de 20135, proferido por el secretario de educación departamental del Atlántico. 3) Oficio 2013ER124939 sin fecha [sic]6 proferido por la Asesora de la Secretaría

General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo por el incumplimiento en la consignación de las cesantías por las anualidades del 2001, 2002 y 2003. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 incisos 4 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta7: 2.2. Fundamentos fácticos.

a. La demandante manifestó que fue vinculada como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000, y en el 2003 fue asimilada al departamento del Atlántico, inscrita en el Escalafón Nacional Docente, grado 8º, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado8, incumplimiento que generó la sanción moratoria que no le ha sido satisfecha. 5 Según se observa a folios 25 a 26. 6 A folio 27 del expediente, se observa, contrario a lo señalado por la actora, que el oficio acusado es de radicación 2013EE66881 de 23 de septiembre de 2013. 7 Folios 5 y 6 del expediente.

8 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» b. Indicó que por lo anterior, elevó peticiones el 10, 11 y el 13 de septiembre de 2013, en ese sentido, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados cuya nulidad demandó a través del presente medio de control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones9: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; numeral 1º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; y 83, 138, y 192 del CPACA.

5. Señaló que no es cierta la motivación de los actos demandados atinente a la carencia de los recursos, por lo que desconocieron el mandato constitucional previsto en el artículo 53 Superior relativo a la irrenunciabilidad mínima de las garantías laborales.

6. Arguyó que las decisiones de la administración fueron expedidas con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199610, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, y

del Decreto reglamentario 1582 de 199811 que extendió la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199012 en el evento en que 9 Folios 7 y 8 del expediente. 10 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 11 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 12 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción

correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año, a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996. 2.4. Contestación de la demanda.

7. El municipio de Sabanalarga frente a los hechos de la demanda13, señaló que la administración no tiene certeza sobre el derecho reclamado por la demandante, pues su solicitud no aparece enlistada en las acreencias incorporadas en el proceso de reestructuración celebrado con fundamento en la Ley 550 de 199914, por lo que no es procedente la sanción moratoria pretendida, en tanto las obligaciones objeto de inclusión en el mencionado acuerdo serán aquellas existentes dentro de los estados financieros de la entidad territorial.

8. Considera que las disposiciones pretendidas no son aplicables a los docentes del sector oficial, por encontrarse regulados por la Ley 91 de 198915, régimen especial que no consagra la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

9. Finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal de todos los derechos no reclamados dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, se opuso a las

pretensiones de la demanda16, al considerar que el acto acusado se encuentra amparado por la presunción de legalidad, en tanto la mora no es imputable a la entidad que representa y no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, por cuanto el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal, de acuerdo al principio de igualdad y debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 13 Folio 56 a 60 del expediente. 14 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 15 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 16 F.F. 72 a 83 del expediente. prestaciones que se encuentran en trámite y bajo ese entendido no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

11. Adicionalmente a ello, señaló que para el caso específico de los educadores estatales, el trámite de las solicitudes de cesantías se rige por la Ley 91 de 198917

y el Decreto 2831 de 200518, que constituyen el procedimiento especial, por ende, no se encuentran cobijados por las demás normas reguladoras de la materia, y en tal virtud, no es posible extender la aplicación de una penalidad establecida en una norma general a un sistema especial.

12. Propuso excepciones las que denominó: i) prescripción de las obligaciones dinerarias que no fueron reclamadas oportunamente dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad; ii) caducidad, la cual hizo consistir en que debido a que el auxilio de cesantías no es una prestación periódica, el acto que resuelva sobre este, está sometido al término de los 4 meses previsto en la ley; y iii) inexistencia de la obligación, por cuanto las cesantías de la docente fueron reconocidas conforme a la normatividad legal y reglamentaria aplicable.

13. El departamento del Atlántico, contestó extemporáneamente la demanda19.

2.7. Audiencia Inicial.

14. La magistrada ponente en audiencia inicial celebrada el 9 de abril de 201520, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el FOMAG, al considerar que a través del presente medio de control se demandaron los actos mediante los cuales se le negó la sanción moratoria, dentro de la oportunidad de los 4 meses que prevé el artículo 164, numeral 2, literal d, de la Ley 1437 de 2011. 17«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 18«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56

de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 19 Según se observa en el reverso del folio 172 del expediente. 20 FF. 172 a 177.

15. En lo que respecta a la excepción de prescripción, señaló que será resuelta en el fondo del asunto.

16. De acuerdo con los hechos de la demanda y la contestación de las entidades demandadas, se señaló que los hechos en los que están de acuerdo las partes, son los siguientes: «1. Que la demandante se encuentra vinculada como docente del municipio de Sabanalarga asimilada por el departamento del Atlántico, desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha.

2. Que el salario devengado por la demandante es de ($1.268.385).

3. Que los días 9, 11, y 13 de septiembre de 2013, la demandante presentó derecho de petición al municipio de Sabanalarga y departamento del Atlántico solicitando la consignación en el respectivo fondo de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, respondiendo mediante oficio sin número de fecha 13 de septiembre de 2013 el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, mediante oficio 3400 de fecha 9 de octubre de

2013.»21

17. Ahora bien, se resaltó que el punto sobre el cual no hay acuerdo es: «1. Que las entidades demandadas hayan consignado a la demandante las cesantías de las anualidades 2001,2002, y 2003, en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996.»

18. Se fijó el litigio a folio 175 del expediente, en los siguientes términos: «Determinar si la demandante tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996, correspondiente a los años 2001 a 2003.»

III. SENTENCIA APELADA

19. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral A, a través de sentencia de 8 de octubre de 201522, declaró la nulidad de los actos, así: i) Parcial del Oficio 3400 de 9 de octubre de 2013, proferido por el Secretario de Educación 21 Folio 175. 22 FF. 264 a 283.

Departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2003; ii) Del oficio del 13 de septiembre de 2013, expedido por el alcalde de Sabanalarga, solo en cuanto negó el reconocimiento de la penalidad por el incumplimiento en el deber de efectuar los traslados de la prestación social correspondientes a las anualidades de 2001 y 2002; y iii) total del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, frente a la petición del 13 de septiembre de 2013, mediante la cual se le negó a la actora penalidad de la Ley 50 de 1990.

20. A título de restablecimiento del derecho, emitió la siguiente condena: - A la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al municipio de

Sabanalarga al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no efectuar las consignaciones de las cesantías por las anualidades de 2001 y 2002. - A la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al departamento del Atlántico a la sanción moratoria por la no consignación de la prestación social en el 2003.

21. Lo anterior, con fundamento en que debido a que la actora fue nombrada por el municipio de Sabanalarga desde el 2000 y asimilada por el departamento del Atlántico en el 2003, ostenta la condición de docente territorial, y como quiera que se encuentra acreditado que no le fueron consignadas las cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002, y 2003, le asiste el derecho al reconocimiento de la penalidad pretendida en los términos que establece la Ley 50 de 199023, aplicable a dichos servidores por disposición de la Ley 344 de 199624 y el Decreto 1582 de 199825. 23 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 24 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 25 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»

22. Igualmente, declaró no probada la excepción de prescripción de la obligación, en tanto considera, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia26,

que aquella no se ha hecho exigible, pues la actora aún se encuentra vinculada con la administración y, finalmente, se refirió a los distintos argumentos planteados por las partes.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

23. El apoderado del departamento del Atlántico27 no formula ningún cargo contra la sentencia de primera instancia, pues si bien refiere que en el caso concreto el tribunal aplicó a la demandante una norma que no le era aplicable, aduce que «el actor era un empleado de una entidad pública del orden departamental como lo fue la Fábrica de Licores del Atlántico y por ello, los fundamentos de los actos que negaron la reliquidación de la pensión se encuentran ajustados a derecho», lo cual en nada se relaciona con la litis planteada en este proceso y en consecuencia, tampoco tiene nada que ver con lo resuelto por el a quo.

24. El apoderado del municipio de Sabanalarga, solicitó se revoque en esta instancia el fallo28, sin formular ningún cargo contra la providencia, ya que reiteró la excepción de prescripción contemplada en la ley respecto de aquellos derechos que no se hubieren reclamado dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad y los demás argumentos planteados en la contestación de la demanda, relativos a la admisión del municipio a un acuerdo de reestructuración de pasivos con base en la Ley 550 de 199929, y la imposibilidad de aplicarle a los docentes el sistema previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 199630, por cuanto son beneficiarios de 26 Sentencia del 24 de agosto de 2010. Exp. 34393. M.P. Luis Javier Osorio López. 27 FF. 294 y 295. 28 Recurso de apelación que obra a folios 296 a 299 del expediente.

29 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 30 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» la Ley 91 de 1989, en donde sus prestaciones sociales deberán ser atendidas por el FOMAG, de manera que no les es dable afiliarse a fondos de carácter privado.

25. Mediante auto de 7 de marzo de 201631, la Consejera Ponente rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

26. El apoderado del municipio de Sabanalarga32, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

27. La parte demandante reiteró las pretensiones de la demanda33, y adujo que en el presente caso, no se ha configurado la prescripción, toda vez que la actora se encuentra en pleno ejercicio de sus funciones, pues la exigibilidad de las cesantías y los derechos accesorios, entre ellos, la sanción moratoria, solo tiene lugar a partir de la terminación de la relación laboral, como lo ha considerado esta

Corporación34.

28. Alegó que el planteamiento del apoderado del departamento del Atlántico en el escrito del recurso de apelación es equivocado, ya que los argumentos esbozados no se relacionan con el caso bajo estudio, puesto que hacen alusión a la «reliquidación de una pensión» y a que la actora laboró en la «Fábrica de Licores del Atlántico», por lo que solicitó se desestime su impugnación.

VI. CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO 31 F.F. 315 a 317. 32 Folios 376 a 381. 33 Folios 365 a 371. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 27 de agosto de 2015. Rad. 2011-00941-01; Sentencia de 22 de enero de 2015, Rad. 4346-2013 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sentencia de 5 de septiembre de

2014. Rad. 2709-2013. C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 20 de noviembre de 2014, Rad. 2012-00339, C.P.:

Alfonso Vargas Rincón.

29. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado35, consideró

que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto si bien los educadores se encuentran sujetos a un régimen especial, también lo es, que el legislador al establecer la sanción moratoria, utiliza el término genérico de servidores públicos, lo que incluye a quienes prestan sus servicios como docentes en el sector oficial.

30. Adicional ello, adujo que el hecho de presentarse una falta de previsión por parte del legislador, y de no contemplarse en la norma especial la aludida penalidad, no es óbice para que al sector docente se le otorgue un trato desigual en comparación con el resto de empleados cobijados por la Ley 50 de 199036, por lo que en virtud del derecho a la igualdad, el principio de favorabilidad, y atención al artículo 8 de la Ley 153 de 188737 resulta procedente por analogía, aplicar el conjunto normativo de las disposiciones que establecen la penalidad por retardo en la consignación de las cesantías.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Análisis del asunto.

31. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 7.2. Problema jurídico.- 35 F.F. 382 a 388. 36 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

37 «Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887 […] ARTICULO 8o. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.»

32. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si por efectos del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199038 a los servidores públicos del nivel territorial, le es dable a la demandante el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en dichas disposiciones, por el hecho de su vinculación al municipio de Sabanalarga a partir del 28 de diciembre de 2000. 2) En el evento en que se le aplique la normatividad señalada, determinar cuál es la entidad competente para el restablecimiento del derecho de la demandante.

33. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se hará necesario reconocer la