CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00242-01(0265-17)-2019

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 – Aplicación del régimen de empleados del orden nacional / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS – Aplicación /

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LA CONSIGNACIÓN DE

CESANTÍAS ANTES DEL 15 DE FEBRERO DE CADA ANUALIDAD – Improcedencia La Sala concluye que no le es dable a la demandante recibir los beneficios de un sistema, para que con posterioridad a la obtención de aquellos pretenda la aplicación de otro régimen, so pretexto del carácter de su vinculación, máxime cuando tal como se expuso en el acápite precedente, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, y en tal virtud, no le es aplicable la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, lo cual dista sustancialmente de las normas que rigen las prestaciones sociales de la actora, pues en razón a su vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rige por las normas vigentes para los empleados del orden nacional. Por consiguiente, le asiste razón a los apoderados del FOMAG y del departamento del Atlántico cuando afirman que a la demandante

no le es aplicable la penalidad pretendida, por cuanto debido a la fecha de su vinculación es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989 que no contempló el plazo para la consignación de las cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado administrador, pues como se expuso, se trata de un régimen de liquidación diferente, sin que le sea dable a la docente favorecerse de las ventajas de uno y otro, pues ello desconocería el principio de inescindibilidad de la ley laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 102 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY 45 DE 1975 – ARTÍOCULO 10 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00242-01(0265-17)

Actor: SIRLY PIEDAD FONTALVO FIGUEROA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA.

Asunto: Docente – Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el departamento del Atlántico y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia del 25 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión A, por la cual se condenó a las entidades demandadas, al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 19901, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, la señora Sirly Piedad Fontalvo Figueroa, demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga4. 1 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [….] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción

correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes

del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» 2 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 3 En adelante FOMAG. 4 Demanda presentada el 4 de abril de 2014. Folios 2 a 12 del expediente. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación: 1) Oficio del 26 de noviembre de 20135, expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga. 2) Oficio 4484 del 6 de diciembre de 20136, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico. 3) Oficio 2013ER177169 sin fecha [sic]7, proferido por la Asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las

cesantías por las anualidades 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 inciso 4, y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta8: 2.2. Fundamentos fácticos. 5 Folio 23. 6 Folios 25 y 26. 7 A folio 27 del expediente, se observa, contrario a lo señalado por la actora, que el oficio acusado es de radicación

2013EE91854 de 24 de diciembre de 2013. 8 Folios 5 y 6 del expediente. a. La demandante manifestó que fue vinculada como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 16 de octubre de 1997, y en el 2003 fue asumida por el departamento del Atlántico, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 1997 a 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado9, incumplimiento que generó la sanción moratoria que no le ha sido satisfecha. b. Indicó que por lo anterior, elevó peticiones el 26 y 27 de noviembre y el 11 de diciembre de 2013, en ese sentido, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados cuya nulidad demandó a través del presente medio de

control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones10: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998; numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; numeral 1º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; y 83, 138, y 192 del CPACA.

5. Señaló que los actos enjuiciados fueron expedidos con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199611, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, y del Decreto reglamentario 1582 de 199812 que extendió a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el 9 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» 10 Folios 7 y 8 del expediente. 11 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación

de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 12 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» caso de la demandante, la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199013 en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año. 2.4. Contestación de la demanda.

6. El municipio de Sabanalarga frente a los hechos de la demanda14, señaló que la administración no tiene certeza sobre el derecho reclamado por la demandante, pues su solicitud no aparece enlistada en las acreencias incorporadas en el proceso de reestructuración celebrado por la entidad territorial con fundamento en la Ley 550 de 199915, por lo que no es procedente la sanción moratoria pretendida, en tanto las obligaciones objeto de inclusión en el mencionado acuerdo serán aquellas existentes dentro de los estados financieros de la entidad territorial.

7. Consideró que las disposiciones citadas por la actora no son aplicables a los docentes del sector oficial, por encontrarse regulados por la Ley 91 de 198916, régimen especial que no consagra la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

8. Finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal de todos los derechos no reclamados dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. 13 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 14 Folio 57 a 61 del expediente. 15 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan

disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 16 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

9. El departamento del Atlántico17 indicó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de conformidad con el artículo 2 del Decreto 3752 de 200318 y la Ley 715 de 200119, teniendo en cuenta que la obligación frente al auxilio de cesantías por las anualidades de 1997 a 2002 debió cumplirse por el municipio de Sabanalarga, el cual, como nominador de la demandante, es responsable del pago de la penalidad, sin que le sea posible alegar una solidaridad con la entidad departamental.

10. Por otra parte, expuso que en cumplimiento del Decreto 3752 de 200320, se afilió a la demandante al FOMAG a partir del 17 de noviembre de 2005, y que desde el 1 enero de 2003 en adelante, época en la que fue asumida por el departamento del Atlántico en virtud de la Ley 715 de 200121, se le han reportado consignaciones por concepto de la prestación aludida en el referido fondo.

11. Precisó de acuerdo con los artículos 41 del Decreto 3135 de 196922 y 102 del Decreto 1848 de 1969,23 que operó la prescripción de todas las obligaciones causadas con anterioridad al 24 de octubre de 2010, en atención a que la reclamación se efectuó el 24 de octubre de 2013. Por último, alegó la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto en su parecer la pretensión de la actora no 17 Folios 48 a 56 del expediente.

18 « Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones […] ARTÍCULO 2°.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. » 19 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la

prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» 20 « Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 21 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 22 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] ARTICULO 41º. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 23 «“Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” […] ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o

prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» recae sobre un derecho o una prestación determinada, exigencia prevista por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

12. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó extemporáneamente la demanda24.

2.5. Audiencia Inicial.

13. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 13 de mayo de 201525, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el departamento del Atlántico y señaló que la falta de legitimación en la causa por pasiva sería resuelta en la sentencia, en la medida en que no existen los elementos suficientes para pronunciarse sobre ella.

A continuación, fijó el litigio a folio 161 del expediente, en los siguientes términos: « […] establecerse si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad en tanto niegan la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de forma total o parcial de esos derechos que habrían de surgir.»

III. SENTENCIA APELADA

14. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Decisión A, a través de sentencia de 25 de julio de 201626, declaró la nulidad de los actos acusados, así: i) parcial del Oficio 4484 de 6 de diciembre de 2013, proferido por el Secretario de

Educación Departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2003; y ii) del oficio del 26 de noviembre de 2013, expedido por el alcalde de Sabanalarga, solo en cuanto negó el reconocimiento de la penalidad por el incumplimiento en el deber de efectuar los traslados de la prestación social correspondientes al periodo de 1997 a 2002; y iii) total del acto ficto producto del silencio administrativo 24 De acuerdo con lo señalado en la Audiencia Inicial celebrada el 13 de mayo de 2015 (fl. 157). 25 FF. 155 a 165. 26 FF. 261 a 292. negativo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, frente a la petición elevada el 11 de diciembre de 2013, mediante la cual le fue igualmente negada la sanción moratoria.

15. A título de restablecimiento del derecho, condenó a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo «[…] desde el 16 de febrero de 1998, hasta el 16 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual la responsabilidad del pago de la sanción moratoria es a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el departamento del Atlántico hasta la fecha en que se hagan efectivas las consignaciones de la prestación social»; igualmente, ordenó la indexación de la condena y negó la condena en costas.

16. Lo anterior, con fundamento en que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de

diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados de cesantías, como es el caso de la actora, obliga al empleador a liquidar y cancelar anualmente la prestación aludida a sus servidores a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, pues de lo contrario debe reconocerle al empleado la sanción moratoria de la Ley 50 de 199027; y dado que no se encuentra acreditado que a la demandante se le consignó de manera oportuna la aludida prestación por las anualidades reclamadas, las entidades demandadas obraron en un desconocimiento del artículo 99 ibídem.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

17. El apoderado de la parte demandante28, manifestó su inconformidad con la tesis expuesta en la sentencia controvertida consistente en que la sanción moratoria «debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación»29, por cuanto en su parecer, ello desconoce el principio de proporcionalidad y equidad, y además le permite concluir al 27 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 28 Folios 305 a 309. 29 Folios 306 y 307 del expediente. empleador que le resulta más beneficioso incurrir en varios periodos moratorios que en uno solo, ya que la penalidad será la misma.

18. Por lo anterior, consideró que la sanción, en el presente asunto, debe

ordenarse de manera individual por cada anualidad en mora que haya sido reclamada (1997 a 2003), y en tal virtud, solicitó se modifique la forma en que se estableció la condena.

19. El departamento del Atlántico30 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y resaltó que el tribunal de instancia contrarió la jurisprudencia del Consejo de Estado31, que en cuanto a la prescripción de la sanción de la Ley 50 de 199032 ha sostenido que la obligación se hace exigible por cada anualidad insoluta.

20. Adicional a ello arguyó, que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no contempla dentro de sus disposiciones la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 199533, 1071 de 200634 y 50 de 1990, las cuales sí son aplicables a los demás servidores del Estado.

21. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG35, recalcó que a la parte actora no le asiste el derecho a la sanción moratoria cuya aplicación pretende, por cuanto se rige en materia de cesantías por disposiciones especiales que no la contemplan. Adicional a ello, alegó que no le asiste legitimación para ser parte de este proceso, en tanto no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la aludida prestación, de modo que el acto cuya nulidad se solicita, fue expedido por la entidad territorial empleadora, en la cual recae la competencia por disposición legal.

22. Igualmente, adujo que la mora no es imputable a la entidad que representa y no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, toda vez que el

reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad 30 FF. 316 a 325. 31 Consejo de Estado, Sentencia 17 de abril de 2013, N.I. 2664-11, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 32 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 33 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 34 « Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 35 F.F. 310 a 315 presupuestal, argumento con fundamento en el cual, no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

23. Finalmente, alegó que no le asiste legitimación para ser parte de este proceso, en tanto no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la aludida prestación, pues el acto cuya nulidad se solicita, por disposición legal, fue expedido por las entidades territoriales empleadoras, en quienes recae la competencia.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

24. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG36, insistió en los argumentos expuestos en la apelación.

25. El apoderado del municipio de Sabanalarga37, redundó en lo manifestado en

la contestación de la demanda, y compartió lo expresado por la Magistrada Judith Romero en el salvamento de voto38, relativo a que la demandante en su calidad de docente, no le es aplicable la Ley 344 de 199639, ni sus decretos reglamentarios, así como tampoco la Ley 50 de 199040.

26. El departamento del Atlántico41, nuevamente señaló que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, en primer lugar, este ente territorial solo actuó respecto de los docentes de carácter municipal a partir del 1 de enero de 2003 en virtud de la Ley 715 de 200142, y en segundo, porque con fundamento en el Decreto 3752 de 200343, se tiene que el municipio de Sabanalarga es el llamado a responder por la consignación de las cesantías por los periodos reclamados. 36 Folios 366 a 371. 37 Folios 397 a 401. 38 Folios 293 a 295. 39 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 40 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 41 389 a 396. 42 « por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 43 « Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91

de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.»

27. La parte demandante44 agregó que la Ley 91 de 198945 no se pronunció sobre los docentes territoriales, calidad que ostenta la actora, razón por la cual, le resulta aplicable el Decreto 1252 de 200046, que estableció el régimen prestacional de los empleados públicos de los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, y que extendió a través de su artículo 1º47, el derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en Ley 50 de 1990, entre otras, disposiciones; criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia T-008 de 201548.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Análisis del asunto.

28. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir los recursos de apelación interpuestos la parte demandante, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el departamento del Atlántico, contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 7.2. Problema jurídico.-

29. De acuerdo con los cargos formulados en los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el departamento del Atlántico, le corresponde a la Sala: 44 383 a 388. 45 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

46 « Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.» 47 « Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.» 48 M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 1) Establecer si por efectos del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199049 a los servidores públicos del nivel territorial, le es dable a la demandante el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en dichas disposiciones, por e