CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00327-01(2262-15)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / SANCION MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTIAS ANUALIZADAS - Exigibilidad / FUNCIONARIOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO - No es procedente reconocimiento de sanción moratoria La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social. De la interpretación sistemática de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1.º del Decreto 1582 de 1998 y 6 de la Ley 432 de 1998, debe concluir esta Subsección que en el régimen de cesantías previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no es aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantía por parte del empleador al fondo. Al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria para las anualidades 2008 y 2009 toda vez que las normas no prevén como presupuesto de dicha sanción, el no pago oportuno de reajustes salariales o prestacionales. Así mismo, porque en el año 2010 al trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro, la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1592 no contemplan la sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías anualizadas.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1993 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE

1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00327-01(2262-15)

Actor: DIOGENES ENRIQUE CAEZ CAEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO Y CONTRALORIA

DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Diógenes Enrique Caez Caez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento del Atlántico y a la Contraloría Departamental del Atlántico. Pretensiones1. «[…] Que se declare la nulidad del acto administrativo negativo contenido en el oficio No. 01112813 del 6 de noviembre de 2013, emanado del Despacho del Señor Contralor Departamental, mediante el cual se le resolvió de fondo la petición presentada por mi mandante en fecha 16 de

octubre de 2013, negándosele el reconocimiento de las sanciones moratorias por el pago incompletos de cesantías parciales. A título de restablecimiento del derecho: 1.- Reconocer y pagar a favor de la señora DIÓGENES ENRIQUE CAEZ CAEZ la sanción moratoria establecida en la artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por expresa disposición del artículo 13 de la ley 344 de (sic) reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998) consistente en un día de salario por cada día de mora en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías del año 2008, desde el día 16 de febrero de 2009 y hasta el día en que se haga el pago total por dicho concepto. 1 Folios 1 a 3. 2.- Reconocer y pagar a favor de mi mandante la sanción moratoria establecida en la artículo 99 de la ley 50 de 1990, aplicable por expresa disposición del artículo 13 de la ley 344 de (sic) reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998) consistente en un día de salario por cada día de mora en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías del año 2009, desde el día 16 de febrero de 2010 y hasta el día en que se haga el pago total por dicho concepto. 3.- Reconocer y pagar a favor de mi mandante la sanción moratoria establecida en la artículo 99 de la ley 50 de 1990, aplicable por expresa

disposición del artículo 13 de la ley 344 de (sic) reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998) consistente en un día de salario por cada día de mora en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías del año 2010, desde el día 16 de febrero de 2011 y hasta el día en que se haga el pago total por dicho concepto. 4.- Reconocer y pagar a favor de mi mandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, aplicable por expresa disposición del artículo 13 de la ley 344 de (sic) reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998) consistente en un día de salario por cada día de mora en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías del año 2011, desde el día 16 de febrero de 2012 y hasta el día en que se haga el pago total por dicho concepto. 5.- Reconocer y pagar a favor de mi mandante la sanción moratoria establecida en la artículo 99 de la ley 50 de 1990, aplicable por expresa disposición del artículo 13 de la ley 344 de (sic) reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998) consistente en un día de salario por cada día de mora en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías del año 2012, desde el día 16 de febrero de 2013 y hasta el día en que se haga el pago total por dicho concepto. 6.- Condenar al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y la CONTRALORÍA

GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a que pague la indexación o corrección monetaria desde el momento en que se debió cancelar los dineros hasta cuando su pago se verifique sobre todas las sumas que resulte condenada. […]» DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso a folio 316 y cd que obra a folio 317 A, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Inepta demanda. Considera el Despacho que dicha excepción no prospera, habida consideración que el demandante mediante el ejercicio del presente medio de control demanda la nulidad del acto administrativo

2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del sector territorial en virtud de la Ley 344 de 1996 y no el reconocimiento o reajuste de las cesantías reconocidas por el ente de control. Excepción de caducidad. Considera el Despacho que la excepción de caducidad tampoco está llamada a prosperar, habida cuenta que el término de caducidad se suspendió el 24 de febrero de 2014, con La presentación de la solicitud de conciliación, restando un total de 11 días calendarios para la presentación de la demanda, por su parte la procuraduría 117 judicial para asuntos administrativos, expidió la respectiva constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad el 29 de abril de 2014, por lo tanto a partir del día 30 de abril de 2014, se reanudan los 11 días que restaban para presentar oportunamente la demanda los cuales dan hasta el 10 de mayo de 2014 y por su parte la demanda fue presentada el 6 de mayo de 2014, «[…]» es decir dentro de la oportunidad señalada en la Ley 1437 de 2011. «[…]» Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos legales. Considera el Despacho que dicha excepción no está llamada a

prosperar por los mismos argumentos expuestos a la hora de resolver la excepción de inepta demanda plateada (sic) por la Contraloría Departamental del Atlántico. Falta de legitimación en la causa por pasiva: Considera el Despacho que en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la presente excepción se resolverá al momento de dictar el fallo habida consideración que hasta esta etapa procesal no se cuentan con los elementos de juicio para su resolución. Con relación a la excepción de prescripción, considera el despacho que su decisión debe dejarse para el fondo del asunto, por encontrarse estrechamente ligado con éste […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite a folio 376 y cd que obra a folio 317 A, el a quo fijó el litigio respecto de los hechos relevantes y el problema jurídico de la siguiente forma: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] De acuerdo con los hechos de la demanda y las contestaciones de las entidades demandadas los puntos en los cuales están de acuerdo son los siguientes: - Que la Contraloría Departamental del Atlántico, dejó de ajustar y aplicar el porcentaje de aumento legal a la asignación salarial correspondiente a los empleados de la planta de personal durante los años 2001, 2003 y 2004, suscribiéndose un programa de saneamiento fiscal y financiero en cumplimiento de las facultades conferidas al gobernador del departamento

del atlántico mediante ordenanza n.º 0077 de 2009. - Que el demandante se encuentra vinculado con la Contraloría Departamental del Atlántico. - Que mediante escrito de 16 de octubre de 2013, el demandante presentó derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el cual fue respondido mediante oficio de 6 de noviembre de 2013. Ahora bien, resalta el despacho que los puntos sobre los que no hay acuerdo son los siguientes: 4 Hernández Gómez William, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB - Que el demandante tenga derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados públicos en virtud de los empleados públicos de la Ley 344 de 1996. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio «[…] Determinar si la demandante (sic) tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados públicos en virtud de la ley 344 de 1996, correspondiente a los años 2008 a 2012 […]»

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial, en la cual denegó las pretensiones de la demanda y declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Atlántico, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva propuesta por el Departamento del Atlántico no tiene vocación de prosperar en la medida que la Contraloría Departamental del Atlántico no ostenta la capacidad jurídica para comparecer al proceso y por tanto, es necesario vincular a la persona jurídica de la cual hace parte. Ahora, después de realizar un recuento de la normativa aplicable, indicó que si bien es cierto al vincularse el demandante a la Contraloría Departamental del Atlántico la base salarial se encontraba desajustada y la liquidación de las cesantías correspondientes a las anualidades 2008 a 2012 se realizó con base en un salario que no correspondía en su oportunidad, también lo es, que la Ley 50 de 1990 no contempla como causa de reconocimiento de la sanción moratoria el 5 Folios 345 a 353. pago desajustado de las cesantías del empleado, sin que pueda entenderse que hubo un pago parcial o incompleto de sus respectivos auxilios de cesantías, pues, el valor consignado correspondía a la asignación salarial que devengaba para la época en que le fueron liquidadas y consignadas dichas acreencias. Así mismo, señaló que se encuentra acreditado que el demandante ostenta afiliaciones a distintos fondos administradores de cesantías, así: i) Fondo privado administrador de pensiones y cesantías Colfondos S.A., al cual, la entidad nominadora consignó oportunamente los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades 2008 y 2009. ii) Para los años 2010, 2011 y 2012 se trasladó voluntariamente al Fondo Nacional del Ahorro, anualidades para las cuales la entidad nominadora liquidó, reconoció y

pagó sus cesantías conforme la Ley 432 de 1998 y en esa medida indicó que no tiene derecho al pago de la sanción moratoria señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sino al pago de intereses del 12% anual, de conformidad con las preceptivas del Decreto 3118 de 1968 y las Leyes 41 de 1975 y 432 de 1998.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que con base en la Resolución n.º 000015 de 3 de mayo de 2013, expedida por el Contralor Departamental del Atlántico7, se demostró que durante los años 2001, 2003 y 2004, la Contraloría General de Departamento del Atlántico no aplicó el incremento legal a la asignación básica mensual de los cargos de la entidad, por lo que el auxilio de cesantías, entre otras prestaciones sociales correspondientes a las anualidades de 2008 a 2012, le fueron liquidadas por debajo del valor real de la asignación básica mensual; por consiguiente, solo se han efectuado pagos parciales y no totales del auxilio monetario señalado, lo cual es suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo por falsa motivación y sancionar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Igualmente, indicó que el hecho de liquidar y consignar a cada empleado cualquier 6 Folios 362 a 372 7«Por la cual se establece la nivelación salarial de los empleos de la Contraloría General del Departamento del Atlántico». suma por concepto de cesantías, así sea de manera oportuna, no exime al

empleador de la sanción legal derivada de la Ley 50 de 1990. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Guardó silencio en esta etapa procesal según constancia obrante a folio 407. Departamento del Atlántico8: Solicitó confirmar la sentencia apelada. Para el efecto reiteró los argumentos expuesto a lo largo del proceso. Contraloría Departamental del Atlántico9: Consideró que la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, no condiciona la causación de tal derecho a la indebida o errada liquidación de las cesantías. Es decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge del desajuste de la base salarial a partir de la cual se liquida la prestación, como pareció entenderlo el demandante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador.

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia, como se observa a folio 407 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 8 Folios 398 a 402 9 Folios 404 a 406 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Diógenes Enrique Caez Caez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, con ocasión de la nivelación salarial efectuada en el año 2013 por la Contraloría General del Departamento del Atlántico? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, con base en los argumentos que se indican a continuación. De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías. El sistema de liquidación anualizado de cesantías contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998 que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos: «[…] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá

las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]» (Se destaca) El articulado de la referida ley, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo. La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador

incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social11. Improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Esta Corporación ha señalado12 que el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 contempló lo concerniente a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos. Para el efecto: «[…] Artículo 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno: 4128-2014 Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para

liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.»13 (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo anterior, en caso de incumplimiento en la obligación de las entidades pagadoras de transferir los valores correspondientes a la doceava parte de los salarios base para liquidar la cesantía, corresponde al FNA adelantar las acciones de cobro. Para ello, el artículo 7 de la Ley 432 de 1998 reguló que las

liquidaciones mediante las cuales el fondo determine los valores adeudados tienen el carácter de títulos ejecutivos. En ese orden de ideas, de la interpretación sistemática de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1.º del Decreto 1582 de 1998 y 6 de la Ley 432 de 1998, debe concluir esta Subsección que en el régimen de cesantías previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no es aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantía por parte del empleador al fondo. En el anterior hilo normativo, en el presente asunto se tiene probado lo siguiente:

1. Según certificación expedida por la Contraloría Departamental del Atlántico

13Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de 2012 (folios 27 a 30), se observa que mediante Resolución n.º 00192 de 6 de mayo de 2008, el señor Diógenes Enrique Caez Caez fue nombrado en el cargo de profesional universitario código 219, grado 09, nivel profesional de la Contraloría Auxiliar de Gestión Pública.

2. Mediante Resolución n.º 00056 de 12 de febrero de 2009 (folio 163) se le reconoció al demandante las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2008 por valor de $934.109, suma consignada el 12 de febrero de 2009 al Fondo privado administrador de pensiones y cesantías Colfondos S.A según certificación que obra a folio 123.

3. A través de la Resolución n.º 00057 de 9 de febrero de 2010 (folio 162) se

le reconoció al demandante las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2009 por valor de $ 1.751.142, suma consignada el 12 de febrero de 2010 al Fondo privado administrador de pensiones y cesantías Colfondos S.A según certificación que obra a folio 123.

4. A folios 125 a 127 obra el extracto individual de cesantías, expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, que da cuenta que el demandante se trasladó a dicho Fondo a partir del año 2010 y del cual se desprende que al demandante, en su calidad de empleado de la entidad demandada, se le reportaron las cesantías anualmente desde el año 2010 al año 2014 (fecha de presentación de la demanda).

5. Por la Resolución n.º 00015 de 2013, el contralor del departamento del Atlántico, como parte de la ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero, determinó la nivelación salarial para los años 2001, 2003 y 2004 de los empleos de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, en atención a que no les fueron aplicados los incrementos salariales autorizados por ley y teniendo en cuenta que dichas acreencias estaban siendo reclamadas mediante demandas instauradas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Conforme a lo señalado en acápites anteriores, se colige: i). Para las anualidades 2008 y 2009 en atención al régimen anualizado de cesantías que cobijaba al demandante, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prescribe el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que las normas no prevén como presupuesto de dicha sanción, el no pago

oportuno de reajustes salariales o prestacionales14. En efecto, se encuentra probado en el expediente que los valores que se causaron por concepto de cesantías de manera oportuna y en atención al salario que devengó el demandante. Por tanto, conforme a la norma en cita, la sanción moratoria prevista en el régimen especial del auxilio de cesantía, se causa en el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia fiscal, lo cual, en el presente asunto no ocurrió. Debe anotarse que la posición de la Subsección es que el pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y seguridad social, pero es importante precisar que dicha garantía no puede ampliarse a presupuestos no contemplados en la norma, como en el caso de reajustes salariales, los cuales, para la época en que se hizo el correspondiente pago oportuno no constituían situaciones consolidadas para el beneficiario. Ahora bien, como el pago acá solicitado corresponde a una sanción para el empleador incumplido, no es consecuente que se condene al pago de la misma incluso desde la época en que no se había consolidado la situación del reajuste salarial del demandante, pues la entidad cumplió con su obligación en atención a las circunstancias que rodeaban en ese momento la situación fáctica; además como ya indicó, tampoco está entre los presupuestos que traen las normas para el pago de las sanciones acá reclamadas lo relacionado a reajustes o diferencias.

ii). A partir de la anualidad de 2010 al trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro el demandante, conforme al Decreto 1592 de 1998 se excluyó de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, (el cual regula la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías anualizadas), en la medida que la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno: 3435-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 3310-2015 Ley 432 de 1998 previó una consecuencia diferente en el caso de mora en la consignación de los aportes por parte del empleador como es el cobro de intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria.

En conclusión: Al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria para las anualidades 2008 y 2009 toda vez que las normas no prevén como presupuesto de dicha sanción, el no pago oportuno de reajustes salariales o prestacionales. Así mismo, porque en el año 2010 al trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro, la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1592 no contemplan la sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías anualizadas.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. De la condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez15 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCAa uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su