CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15)-2017

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS - Aplicación a los servidores públicos del nviel territorial / SANCIÓN MORATORIA - Liquidaciòn El régimen de liquidación anualizado del auxilio de cesantías previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, extendido únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados, contempló la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P., Rafael Vergara Quintero, rad. 0528-14.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990ARTÍCULO 102 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 104

SANCIÓN MORATORIA - No es una prestación accesoria al auxilio de cesantías / SANCIÓN MORATORIA - Prescripción extintiva. Norma aplicable La sanción por mora no es accesoria al auxilio de cesantías, puesto que al hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo, es susceptible de

prescripción. Al respecto, debe aplicarse el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral antes citado y no el término prescriptivo contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales se predican de los derechos allí contemplados, entre los cuales no se reguló la sanción aludida cuya creación tuvo lugar con la expedición de la Ley 50 de 1990.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA

SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151

AUXILIO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS DEFINITIVAS / CESANTÍAS PARCIALES / AUXILIO DE CESANTÍAS - Término de reconocimiento.

AUXILIO DE CESANTÍAS - Término de pago / SANCIÓN MORATORIA En atención a la importancia del auxilio de cesantías el legislador estableció por medio de la Ley 244 de 1995, la obligación de la entidad de empleadora la obligación de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. Es así como dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, la entidad pública empleadora deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un

día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exigibilidad de la sanción moratoria, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P., Jesús María Lemos Bustamante, Rad. 02513-01.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

SANCIÓN MORATORIA - Cómputo del término de exigibilidad En una sentencia reciente, esta Subsección señaló que el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, los correspondientes al término de la ejecutoria y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P., Sandra Ibarra Vélez, rad. 1721-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15)

Actor: JUAN CARLOS TORRES TRILLOS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, CONTRALORÍA GENERAL DEL ATLÁNTICO Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.- Tema: Sanción moratoria – Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

El proceso de la referencia ha venido con informe de la Secretaría de la Sección Segunda1 para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2015 por el 1 De 15 de noviembre de 2016. Folio 280 del expediente. Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Carlos Torres Trillos. A N T E C E D E N T E S El señor Juan Carlos Torres Trillos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 01115813 de 6 de noviembre de 2013, mediante el cual el Contralor

General del Departamento del Atlántico le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria2; y a título de restablecimiento del derecho, el pago de un día de salario por cada día de retardo “(…) en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías (…)” correspondiente a las anualidades de 2008 a 2011, e igualmente, por el incumplimiento en relación con las definitivas por retiro del servicio3. Fundamentos fácticos4.- El demandante describe dentro de su situación fáctica que laboró en la Contraloría General del Departamento del Atlántico desde el 6 de marzo de 2008 hasta el 7 de febrero de 2012 en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 19, y al salario que devengaba no le había sido aplicado el incremento salarial legal, el cual fue reconocido por orden judicial. Indicó que mediante el Decreto 000504 de 2010, expedido por el contralor departamental, se ordenó “(…) el pago del retroactivo y demás acreencias laborales a trabajadores y ex trabajadores comprendidos entre el año 2001 y 2010.” y comoquiera que se tomó una base salarial desajustada para la liquidación del auxilio de cesantías para los años 2008 a 2011, así como para las definitivas, solo se realizó un pago parcial de la prestación social y se generó la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995; 2 De acuerdo con lo establecido en “(…) el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por expresa disposición del artículo 13de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (…)”.

3 Prevista en la Ley 244 de 1995. 4 Folios 3 y 4 del plenario. razón por la cual, formuló petición ante la autoridad pública competente, cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado. Normas violadas y concepto de violación5.- Invocó como normas desconocidas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6º de 1945; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 4º de la Ley 4ª de 1992; 2º de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 33, numerales 1, 9 y 10 de la Ley 734 de 2002; 59 del Decreto 1042 de 1978; 1º del Decreto 1582 de 1998; 1º del Decreto 1919 de 2002; 10 y 37 de la Ley 1437 de 2011. Acusó el acto administrativo de los siguientes cargos: i) falsa motivación al ser expedido bajo argumentos que no corresponden a la realidad, esto es, que las cesantías del actor fueron liquidadas y pagadas oportunamente, según la escalera salarial vigente en cada período; ii) con infracción de las normas en que debería fundarse, las cuales establecen el régimen prestacional de los servidores públicos; iii) expedición en forma irregular, al no atender el ordenamiento jurídico; y iv) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, en tanto si bien la entidad pública demandada

es competente para resolver las peticiones laborales, no actuó conforme a la ley. Contestación de la demanda.- - Contraloría General del Atlántico 6 Contestó la demanda y se opuso a los cargos formulados contra el acto acusado, bajo el argumento de que la sanción moratoria tiene su origen en una situación expresamente señalada en el ordenamiento jurídico, por lo que no surge del desajuste de la base salarial a partir de la cual se liquida la prestación, sino que se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor correspondiente al empleado. 5 Folios 4 a 10 del expediente. 6 Folios 70 a 95 del expediente. Efectuó una relación de las consignaciones y pagos realizados al actor, alegando que se realizaron dentro de la oportunidad legal sin que el demandante interpusiera recurso alguno contra los actos de reconocimiento y liquidación de la prestación social, por lo que no existió pago parcial y en consecuencia, no se configuraron los presupuestos que dan lugar a la sanción moratoria reclamada; y en la medida en que las causales de nulidad invocadas por el actor carecen de sustento jurídico y probatorio, el acto acusado se presume legal. Propuso como excepciones previas: i) caducidad de la acción, por cuanto el término para presentar le medio de control venció el 29 de abril de 2014 y solo fue radicada hasta el 8 de mayo de dicha anualidad; ii) cosa juzgada, toda vez que existe identidad de partes, objeto y causa petendi frente a la controversia definida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de julio de 2013, en la cual solicitó el reajuste salarial para las anualidades de 2001,

2003 y 2004; iii) inepta demanda, en tanto debió demandar las resoluciones que reconocieron las cesantías anualizadas. Argumentó como excepción de fondo la prescripción extintiva del derecho, de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, se encuentran prescritos los derechos causados con anterioridad al 18 de octubre de 2010, en atención a la fecha de presentación de la reclamación administrativa. - Departamento del Atlántico7 Manifestó que la sanción moratoria correspondiente a las anualidades de 2008 y 2009 se encuentra prescrita, según lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 e indicó que en todo caso es necesario probar la mala fe del empleador. La entidad territorial presentó como argumentos que denominó excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto únicamente existió relación legal y reglamentaria del demandante con el órgano de control fiscal para el reclamo de obligaciones laborales insolutas; y ii) prescripción extintiva derivada de la reclamación tardía del demandante. 7 Folios 143 a 149 del expediente. Audiencia Inicial8 La Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico se constituyó en audiencia pública celebrada el 4 junio de 2015, en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de caducidad, indicó que el término para la presentación de la demanda se interrumpió con la solicitud de conciliación el 26 de febrero de 2014, cuando

faltaban 9 días para el vencimiento del término, la cual se presentó el 8 de mayo de dicha anualidad, fecha en que se expidió la respectiva constancia por el Ministerio Público; por otro lado, indicó que no se configuró la cosa juzgada, por cuanto en el caso concreto pretende el reconocimiento de la sanción moratoria y; finalmente, en cuanto a la de inepta demanda indicó que el acto acusado es en efecto el que debe controvertir el actor, según las pretensiones formuladas a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Sentencia de primera instancia9. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo de 4 de agosto de 2015, negó las súplicas de la demanda, al considerar que conforme el material de prueba que obra en el expediente, se acreditó que el actor, por haber sido vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, está cobijado por el régimen anualizado de liquidación de la aludida prestación social, y en atención a que las cesantías parciales fueron reconocidas y consignadas oportunamente por la entidad nominadora; e igualmente, las definitivas le fueron pagadas dentro del término legal, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción por mora, sin que pueda invocar un pago parcial, por cuanto en su momento le fue consignado en el fondo privado de cesantías Colfondos, el valor correspondiente por dicho auxilio monetario. Recurso de apelación.- 8 Folios 185 a 189 vlto. y CD que obra a folio 184. 9 Folios 209 a 219 del expediente.

Parte demandante10 El apoderado judicial del actor manifestó su desacuerdo frente a la decisión del a quo, por cuanto en el caso concreto se encuentra demostrado a través de la Resolución 000015 de 3 de mayo de 201311, que durante los años 2001, 2003 y 2004, la Contraloría General del Departamento del Atlántico no aplicó el incremento legal a la asignación básica mensual del demandante, por lo que el auxilio de cesantías, entre otras prestaciones sociales correspondientes a las anualidades de 2008 a 2012, le fueron liquidadas por debajo del valor real; por consiguiente solo se han efectuado pagos parciales y no totales del auxilio monetario señalado, siendo suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo por falsa motivación y sancionar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Indicó que por laborar al servicio de la entidad de control fiscal territorial a partir del 2008, le es aplicable el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 200212; por ende, manifestó que el principal factor a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías es la bonificación por servicios prestados, conforme al Decreto 1045 de 197813. Adujo que el demandante está cobijado por el régimen anualizado de cesantías, el cual establece un plazo legal para el reconocimiento de la prestación social – cesantías y la sanción por mora en el caso en que el empleador incumpla la obligación hasta el momento en que se cancele la totalidad de los valores adeudados, teniendo en cuenta que “(…) lo accesorio

sigue la suerte de lo principal.” Finalmente, señaló que en el caso concreto la administración procedió a la nivelación salarial del cargo desempeñado por el actor, por lo que no se reclamó la reliquidación y pago de las diferencias respecto de las cesantías reconocidas; sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia de esta 10 Folios 228 a 230 del plenario. 11 “Por la cual se establece la nivelación salarial de los empleos de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”. 12 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” 13 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” Corporación14, en los eventos en que la entidad pública resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación total de la prestación social de manera tardía, el término previsto en la Ley 244 de 1995 deberá contarse a partir del acto que las liquidó de manera incompleta, para que la norma tenga efecto útil y sea eficaz la capacidad conminatoria de la sanción15. Alegatos de conclusión.- Departamento del Atlántico16 Se opuso a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, al considerar que el reajuste salarial se ordenó para las anualidades de 2001, 2003 y 2004, tiempo para el cual el actor no se encontraba vinculado al órgano de control fiscal demandado e igualmente, alegó que la entidad territorial que representa carece de legitimación en la causa por pasiva y por

tanto, de interés sustancial en las resultas del proceso, por cuanto no puede satisfacer una eventual condena en el caso concreto, en atención a la autonomía administrativa y presupuestal del ente de control fiscal. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico.- Conforme a los cargos formulados por el demandante en calidad de apelante único, le corresponde a la Sala establecer si en el caso concreto, con ocasión de la nivelación salarial efectuada por la Contraloría General del Departamento del Atlántico, se entiende que solo existió un pago parcial del auxilio de cesantías al actor y en consecuencia, se generó a favor del actor, la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995. Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) de las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995; y ii) análisis del caso concreto. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 7 de marzo de 2013. Rad. 1381-2012.

C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 15 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007.

Rad. 2777-2014. C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. 16 Folios267 a 273 del plenario. De las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995.

1. Sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías.

El régimen de liquidación anualizado del auxilio de cesantías previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199017, extendido únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados18, contempló la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente19. La Sección Segunda de esta Corporación mediante la sentencia de 25 de agosto de 201620, también unificó los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado, en aras de proteger al empleado cesante afectado con el incumplimiento de la entidad pública morosa. En suma, la providencia unificó los siguientes aspectos: - La sanción moratoria se causa a partir del incumplimiento por parte del empleador de consignar de manera anualizada el auxilio de cesantías dentro del término legal (14 de febrero de cada vigencia fiscal), al considerar los siguientes aspectos: i) el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte al 31 de diciembre de cada año, y además, los fondos administradores de cesantías

están en la obligación de informar al afiliado los saldos de su cuenta 17 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, 18 De conformidad con el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 19 “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)”. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. individual; y ii) la posición jurisprudencial21 que sostenía la exigibilidad de la obligación a partir de la terminación del vínculo laboral imponía al empleador

una carga adicional, en tanto el empleado público podía reclamar porciones afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción. Al respecto, consideró: “(…) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 122 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías

están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa 21 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070-07, C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve; ii) De la Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011, C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: 2005-09; iii) De la Subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2013, C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 1219-2012; iv) De la Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P.: Dr. Alfonso Vargas Rincón, Rad: 3404-13; v) De la Subsección A, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez,

Rad: 2924-2013. 22 “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. (…)” (Resaltado fuera del texto original). - La sanción por mora no es accesoria al auxilio de cesantías, puesto que al hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo23, es susceptible de prescripción. Al respecto, debe aplicarse el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral antes citado y no el término prescriptivo contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales se predican de los derechos allí contemplados, entre los cuales no se reguló la sanción aludida cuya creación tuvo lugar con la expedición de la Ley 50 de 1990. Sobre este punto, la Sección Segunda señaló al tenor, lo siguiente: Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 24 a la prestación

“cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe

efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador25 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, (…)” (Negrillas y subrayado fuera del texto original). En ese orden de ideas, por disposición legal y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, se establece que la exigibilidad de dicha sanción tiene lugar 23 Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia C-448 de 1996. 24 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 25 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las

entidades que incurran en mora…” a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación) y tiene lugar hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral. ii) Sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006. En atención a la importancia del auxilio de cesantías el legislador estableció por medio de la Ley 244 de 199526, la obligación de la entidad de empleadora la obligación de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. Es así como dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, la entidad pública empleadora deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. La Ley 244 de 1995 fue modificada por la Ley 1071 de 200627, cuyo objeto

fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado. Igualmente, la adicionó para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios28 podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías en aspectos relativos a vivienda y educación. 26 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 27 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 28 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de res