CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00335-01(4881-15)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez Se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS – Liquidación / RÉGIMEN DE

CESANTÍAS ANUALIZADAS – Pago / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO

PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Monto / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Causación El articulado de la Ley 50 de 1990 determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo. La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en

cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018,

C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 3435-15.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99

AUXILIO DE CESANTÍAS – Finalidad El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS – Causación / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Por medio de la Ley 244 de 1995, el legislador determinó en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 –

ARTÍCULO 2

REAJUSTE SALARIAL – No pago oportuno / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia La Subsección considera que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prescribe el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como tampoco la regulada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que las normas no prevén como presupuesto de dichas sanciones, el no pago oportuno de reajustes salariales o prestacionales. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / COSTAS – Ineficacia de las estipulaciones privadas / CONDENA EN COSTAS – Procede en primera y segunda instancia Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» – CCAa uno «objetivo valorativo» –CPACA-; b) se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP; c) sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago

de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes; d) la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura); e) las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; f) la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial; g) procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 4492-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00335-01(4881-15)

Actor: ELIANA POLO FERNÁNDEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, CONTRALORÍA

DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-038-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Eliana Polo Fernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al departamento del Atlántico y a la Contraloría Departamental del Atlántico. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del Oficio 01114413 del 6 de noviembre de 2013, emanado del contralor departamental, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por disposición expresa del artículo 13 de la Ley

344 reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de 1998, consistente en un día de salario por cada día de mora en el pago total del auxilio de cesantías del año 2007, desde el 16 de febrero de 2008 y hasta el día en que se haga el pago total por dicho concepto; del año 2008 desde el día 16 de febrero de 1 Folios 1 a 11 y 50 del expediente. 2 Folios 1 a 3. 2009 y hasta el pago total de dicho concepto; del año 2009 desde el día 16 de febrero de 2010 y hasta el pago total de dicho concepto; del año 2010 desde el día 16 de febrero de 2011 y hasta el pago total de dicho concepto; del año 2011 desde el día 16 de febrero de 2012 y hasta el pago total de dicho concepto; del año 2012 desde el día 16 de febrero de 2013 y hasta el pago total de dicho concepto.

3. Condenar al pago de la corrección monetaria y los intereses de mora sobre las sumas adeudadas así como las costas del proceso.

4. Dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el

CPACA. Fundamentos fácticos3:

1. Eliana Polo Fernández laboró en la Contraloría Departamental del Atlántico desde el 6 de septiembre de 2007 hasta el 4 de enero de 2008, fecha en la cual fue declarada insubsistente. Sin embargo, fue reintegrada al cargo sin solución de continuidad, el 24 de julio de 2008.

2. El salario por ella percibido para el año 2013 era de $1.178.000.

3. Desde el momento en que la señora Polo Fernández asumió sus funciones, su salario se encontraba desajustado, pues en los años 2001, 2003 y 2004 se omitió realizar el aumento legal, y, entre los años 2002 a 2012 no se efectuaron las correspondientes correcciones salariales a que tenía derecho.

4. Conforme a lo anterior, el 16 de octubre de 2013 la demandante solicitó ante la Contraloría Departamental del Atlántico, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

5. Mediante Oficio 01114413 del 6 de noviembre de 2013, se negó la solicitud incoada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 3 Folios 3 y 4 del expediente. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso a folios 197 a 198 vto., del expediente y CD obrante a folio 202, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] EXCEPCIONES PREVIAS PROPUESTAS POR LA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO. CADUCIDAD. […] Considera el Despacho que la excepción de caducidad no está llamada a prosperar habida cuenta que el término de caducidad se suspendió el día veinticuatro (24) de febrero de 2014, con la presentación de la solicitud de conciliación restando en total once (11) días calendarios (sic) para la presentación de la demanda, por su parte la Procuraduría No. 14 judicial para asuntos administrativos, expidió la respectiva constancia de conciliación el día cinco (05) de mayo de 2014, como se aprecia a folios 51-52 del expediente, por lo tanto, a partir del día seis (06) de mayo de 2014, se reanuda el término de caducidad los cuales dan hasta el diecisiete (17) de mayo de 2014, y por su parte, la demanda fue presentada el día nueve (09) de mayo de 2014, como se observa a folio 43 del expediente, es decir, dentro de la oportunidad señalada en la ley 1437 de 2011. COSA JUZGADA. […] dicha excepción no está llamada a prosperar habida

consideración que no hay identidad de objeto, por cuanto el proceso seguido por la demandante versó sobre el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación salarial y prestaciones sociales como consecuencia del no reajuste salarial de los años 2001, 2003 y 2004, y en el presente asunto, se depreca el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990. INEPTA DEMANDA […] dicha excepción no prospera habida consideración que la demandante, mediante el ejercicio del presente medio de control demanda la 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del sector territorial en virtud de la Ley 344 de 1996 y no el reconocimiento o reajuste de las cesantías reconocidas por el ente de control.

EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.

INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS LEGALES. […] no está llamada a prosperar por los mismos argumentos expuestos al momento de resolver la excepción que en este mismo sentido formuló la Contraloría Departamental del Atlántico. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […] no prospera habida

consideración que el ente de control no ostenta la personalidad que la haga capaz de comparecer por si sola al proceso contencioso administrativo, debiendo en todo momento vincularse a la persona jurídica de la cual hace parte, siendo para el caso en concreto el Departamento del Atlántico, como reiteradamente lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado. PRESCRIPCIÓN […] su decisión debe dejarse para el fondo del asunto, por encontrarse estrechamente ligado con éste […]».(Mayúsculas del texto). La apoderada de la Contraloría Departamental del Atlántico interpuso recurso de apelación contra el auto que declaró no probadas las excepciones de caducidad, cosa juzgada e inepta demanda. La decisión de primera instancia fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia de fecha 27 de abril de 20156. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última7. Reanudada la audiencia inicial, en el sub lite a folios 247 y 248 el Tribunal fijó el litigio respecto de los hechos en los existe acuerdo entre las partes, en los fundamentos fácticos que se advierte desacuerdo y el problema jurídico de la siguiente forma: Hechos en los que existe acuerdo: «[…] Que la contraloría departamental del atlántico (sic), dejó de ajustar y aplicar el porcentaje de aumento legal a la asignación salarial correspondiente a los 6 Folios 207 a 2016.

7 Hernández Gómez William, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB empleados de la planta de personal durante los años 2001, 2003 y 2004, suscribiéndose un programa de saneamiento fiscal y financiero. Que la demandante se encuentra vinculada con la contraloría departamental del atlántico (sic). Que mediante escrito de fecha dieciséis (16) de octubre de 2013, la demandante presentó derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el cual fue respondido mediante oficio No. 01114413 de fecha seis (06) de noviembre de 2013 […]». Hechos en los que existe desacuerdo: «[…] Que la demandante tenga derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la ley (sic) 50 de 1990, aplicable a los empleados públicos en virtud de la ley (sic) 344 de 1996. […]».

Problema jurídico: «[…] Determinar si la demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla la ley (sic) 50 de 1990, aplicable a los empleados públicos en virtud de la ley (sic) 344 de 1996 correspondiente a los años 2007 a 2012 […]».

La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 13 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de analizar los regímenes vigentes para las cesantías y determinar que la

demandante era beneficiaria del anualizado, indicó que las cesantías tanto definitivas como parciales le fueron reconocidas y consignadas oportunamente al fondo privado administrador de cesantías Colfondos, razón por la cual no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados públicos territoriales en virtud de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. En este sentido, consideró que se habían aportado los actos administrativos que reconocieron las cesantías definitivas para el año 2007 y, para los años 2008 a 2013 las parciales, las cuales fueron consignadas al fondo respectivo por la totalidad de los valores allí reconocidos, por tanto, no es procedente que la demandante 8 Folios 268 a 277 vto., del expediente. pretenda invocar un pago total cuando la entidad canceló en su momento las cesantías en su integridad. Por otra parte, no condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN9

La demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que con base en la Resolución 000015 de 3 de mayo de 2013, expedida por el contralor departamental del Atlántico10, se demostró que durante los años 2001, 2003 y 2004, dicha Contraloría no aplicó el incremento legal a la asignación básica mensual de los cargos de la entidad, por lo que el auxilio de cesantías, entre otras prestaciones sociales correspondientes a las anualidades 2007 a 2012, le fueron

liquidadas por debajo del valor real; por consiguiente, solo se han efectuado pagos parciales y no totales del auxilio monetario señalado, lo cual es suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo por falsa motivación y sancionar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria peticionada. Igualmente, indicó que el hecho de liquidar y consignar a cada empleado cualquier suma por concepto de cesantías, así sea de manera oportuna, no exime al empleador de las sanciones legales derivadas de las Leyes 50 de 1990 y 244 de

1996. Agregó que el juez de primera instancia sin razón jurídica alguna, omitió analizar el desajuste de los salarios sufrido por la demandante para los años 2001, 2003 y 2004, que terminó por afectar los años posteriores y por ende, el monto de sus cesantías.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal11. CONSIDERACIONES Cuestión previa La Sala hace la claridad de que a pesar que en el acápite de pretensiones del libelo introductor, la parte demandante solicitó el pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, tanto en el concepto de violación como en el recurso de alzada, sostuvo que también le es aplicable la indemnización moratoria regulada en la Ley 244 de 1995. 9 Folios 286 a 295 ibidem. 10“Por la cual se establece la nivelación salarial de los empleos de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO”. 11 Ver constancia secretarial obrante a folio 319 del expediente. En este orden de ideas, y, en virtud del principio de acceso a la administración de justicia, se realizará el estudio si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de dicha sanción con ocasión de lo regulado en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, aunado a ello, se observa que la señora Polo Fernández durante el tiempo que estuvo separada del cargo, le fueron reconocidas cesantías definitivas, por lo que es procedente el estudio bajo el amparo de la dos normas. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden, el problema jurídico que se debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: Problema jurídico ¿La señora Eliana Polo Fernández tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, con ocasión de la nivelación salarial efectuada en el año 2013 por la Contraloría General del Departamento del Atlántico? 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles

de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, con base en los argumentos que se indican a continuación. De las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995. Esta Subsección en reiterada jurisprudencia14, ha señalado que existe diferencia

entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero de cada año en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. Es decir, las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, regulan dos situaciones diferentes, a saber: i) la primera la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el no pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral; las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías. El sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199015, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los

siguientes términos: «[…] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 3435-2015 15 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo […]». (Se destaca) El articulado de la referida ley, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción

correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo. La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social. De la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. Por medio de la Ley 244 de 199516, el legislador determinó en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un

16 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: «[…] Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo […]». (Se destaca). Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, prescribió un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –

cesantíareclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, y evitar así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado. Igualmente, en el artículo 2º señaló el plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar el valor reconocido por la prestación social y en el parágrafo, previó la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento de la obligación. En atención a las consideraciones precedentes, en el presente asunto, la parte demandante pretende se le reconozca y pague la sanción moratoria prescrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la regulada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, la primera por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas y la segunda, por el no pago de las cesantías definitivas por la terminación del vínculo laboral de forma temporal en el año 2007. El a quo negó las pretensiones de la dem