CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00344-01(3411-15)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIALRegulación / SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS – Improcedencia de aplicación extensiva / INCREMENTO SALARIAL El legislador no previó dentro de los supuestos de hecho que generan la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 o de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) la falta de pago de las diferencias salariales o la omisión en la realización de los incrementos de los índices de precios al consumidor. Por ello, la nivelación salarial realizada en el año 2013 en la Contraloría General del Departamento del Atlántico que reajustó los salarios de los años 2001, 2003 y 2004 no es un hecho que habilite el pago de las sanciones moratorias en comento, puesto que en tratándose de derecho sancionatorio impera la aplicación del principio de taxatividad y legalidad, de modo que no cabe la interpretación extensiva a presupuestos no establecidos en la normatividad. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de abril de 2018 , M.P. William Hernández Gómez, ,radicado 08001-23-33-000-2014-0033501 (4881-15).

FUENTE FORMAL : LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 2567 DE 1946 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 30 DE

JUNIO DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / Ley 1071 del 31 de julio de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00344-01(3411-15)

Actor: YOSAIRA MARÍA JINETE GONZÁLEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011

Tema: Sanción moratoria por no consignación y no pago de cesantías definitivas. Confirma fallo que negó pretensiones.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Yosaira María Jinete González, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº

01116113 del 6 de noviembre de 2013, proferido por la Contraloría General del Departamento del Atlántico, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago incompleto de las cesantías parciales. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Departamento del Atlántico y a la Contraloría General del Departamento del Atlántico a reconocerle y pagarle a la actora “la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por expresa disposición del artículo 13 de la Ley 344 de [1996] reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998) consistente en un día de salario por cada día de mora en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías” de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. Igualmente solicitó: “Condenar al Departamento del Atlántico y la Contraloría General del Departamento del Atlántico a que pague la indexación o corrección monetaria desde el momento en que se debieron cancelar los dineros hasta cuando su pago se verifique sobre las sumas que resulte condenada. Que el Departamento del Atlántico y la Contraloría General del Departamento del Atlántico reconozcan, liquiden y paguen los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme lo establecido en el CPACA. Condenar al Departamento del Atlántico y la Contraloría General del Departamento del Atlántico a pagar las costas causadas en el presente

proceso. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el CPACA”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El apoderado explicó que la señora Yosaira María Jinete González laboró para la Contraloría General del Departamento del Atlántico en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 17, desde el día 25 de enero de 2006. Indicó que cuando la actora comenzó a laborar para la Contraloría el salario del cargo no había sido ajustado para los años 2001, 2003 y 2004, por ello, su remuneración no correspondía a lo que legalmente debía percibir. Narró que el Gobernador del Atlántico suscribió un programa de saneamiento fiscal el 30 de diciembre de 2009 y expidió el Decreto 00054 de 2010 en el que ordenó el pago del retroactivo y de las demás acreencias laborales a los trabajadores de la Contraloría Departamental del 2001 al 2010. Alegó que los salarios pagados a la demandante “no corresponden con el verdadero salario que debió devengar desde el mismo momento de su posesión, la Contraloría General del Departamento del Atlántico tomó como base para liquidar el auxilio de cesantías anualizadas y definitivas una base salarial desajustada como salario, lo cual produjo que dichos auxilios de cesantías anualizados de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 fueran pagados de forma parcial, razón por la cual hay lugar al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias establecidas en las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996”.

1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 209. De la Ley 6 de 1945, el artículo 17. De la Ley 50 de 1990, los artículos 99, 102 y 104. De la Ley 4 de 1992, el artículo 4. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. De la Ley 734 de 2002, los artículos 33 y 10. Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 1. Del Decreto 1919 de 2002, el artículo 1. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 10 y 137. El apoderado de la accionante sostuvo que el acto administrativo demandado está viciado por falsa motivación porque el Contralor Departamental afirmó que los auxilios de cesantías de la trabajadora fueron liquidados y pagados oportunamente conforme su escala salarial, sin embargo, el salario de su cargo para los años 2001, 2003 y 2004 no había sido reajustado legalmente. Adujo que solicita el pago de la sanción moratoria toda vez que sus auxilios de cesantías se calcularon con base en un salario desajustado, por ello la referida sanción se causó para los años 2006 a 2013. Resaltó que el contralor general del Departamento del Atlántico también desconoció la Constitución Política al vulnerar los derechos de la demandante al trabajo, a la igualdad y al debido proceso.

Manifestó que el acto demandado fue expedido de forma irregular y con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.

2. Contestación de la demanda 2.1 El Departamento del Atlántico solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, como quiera que no existe un derecho consolidado, ya que no se ha modificado el monto de los auxilios de cesantías de la accionante, entonces no se puede establecer la causación de la sanción moratoria1.

Igualmente, indicó que la sanción moratoria presuntamente causada de los años 2006 a 2012 está prescrita. Por otra parte, precisó que el Departamento del Atlántico no responde solidariamente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 3 de la Ley 1416 de 2010 en la sentencia C-643 de 2012, en la cual se señaló que la misión del Departamento no es atender el pago de las condenas laborales contra la Contraloría General del Atlántico. Propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de las obligaciones labores a cargo del Departamento. 2.2 La Contraloría General del Departamento del Atlántico resaltó que la sanción moratoria no se genera por la indebida liquidación de los auxilios de cesantías, puesto que la intención del legislador es castigar al empleador que incurre en la omisión o retardo en la consignación de dicha prestación2. Señaló que la demandante se vinculó laboralmente con la Contraloría General del

Departamento del Atlántico el 25 de enero de 2006 y el 31 de enero de 2007 su nombramiento fue declarado insubsistente, por ende se ordenó el reconocimiento y pago de sus auxilios de cesantías definitivos, a través de la Resolución 000141 del 22 de marzo de 2007. Así, consideró la entidad accionada que no incurrió en la 1 Folios 70 a 87 2 Folios 92 a 120 sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas prevista en la Ley 244 de 1995. Explicó que el 27 de agosto de 2007 la actora fue nombrada en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 17, nivel asistencial, y que como beneficiaria del régimen anualizado sus auxilios de cesantías se han consignado antes del 15 de febrero de cada año, como lo ordena el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de

1990. Prestación que se calculó conforme su asignación salarial fijada mediante acto administrativo, por este motivo, la entidad advirtió que no existió un pago parcial ni retardo en la consignación de los auxilios de cesantías.

Aunado a lo anterior, alegó que la actora no reclamó en sede administrativa la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. Propuso las excepciones de caducidad de la acción, inepta demanda y prescripción.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia del 7 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes

argumentos3: Manifestó que en el expediente se encuentran las copias de las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron los auxilios de cesantías a la actora y las consignaciones al fondo de cesantías, por los años 2006 a 2012. Anotó que el nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente en la Resolución 000053 del 31 de enero de 2007, motivo por el cual mediante la Resolución 000141 del 22 de marzo de 2007 se reconocieron sus cesantías definitivas, de modo que para el año 2006 la entidad accionada no tenía la obligación de consignarlas. Resaltó que los auxilios de cesantías de la actora al haber laborado para el ente territorial demandado fueron reconocidos y consignados oportunamente en el fondo privado de cesantías, de modo que no se causó la sanción moratoria regulada en la 3 Folios 227 a 244 Ley 50 de 1990, derivada de la no consignación en el fondo de cesantías, lo cual solo se genera mientras esté vigente la relación laboral. Respecto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, que se causa por el pago tardío de las cesantías definitivas, estimó el Tribunal que la accionante en la actualidad está vinculada a la Contraloría General del Departamento del Atlántico, por lo tanto, en principio no habría lugar a estudiar esta sanción. Empero, destacó que mediante la Resolución 000053 del 31 de enero de 2007 el nombramiento de la actora fue declarado insubsistente, por lo tanto, la entidad profirió la Resolución 000141 del 23 de marzo de 2007 que le reconoció las

cesantías definitivas por el periodo laborado del 25 de enero de 2006 al 31 de enero de 2007, acto administrativo que fue expedido en el término de 45 días previsto en la Ley 244 de 1995, que vencía el 30 de mayo de 2007, de modo que tampoco se causó esta sanción.

4. Recurso de apelación El apoderado de la demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos4: Aseveró que la accionante es beneficiaria del régimen de cesantías anualizado por haberse vinculado a la entidad el 25 de enero de 2006 que contempla la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 ante el incumplimiento en la consignación de los auxilios de cesantías anuales, consistente en un día de salario por cada día de mora, y agregó que tiene derecho a reclamar la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995.

Adujo que en sub lite está probado que la Contraloría General del Departamento del Atlántico no incrementó los salarios durante los años 2001, 2003 y 2004 de los cargos de la planta de personal y que solo hasta la expedición de la Resolución 000015 del 3 de mayo de 2012 se efectuó la nivelación salarial ante dicha omisión. 4 Folios 251 a 265 Señaló que en la citada Resolución 000015 del 3 de mayo de 2012 se ordenó el pago retroactivo a los empleados de las diferencias adeudadas, lo cual incluye el salario y las prestaciones sociales, como el auxilio de cesantías, entonces como la

entidad reconoció que pagó de forma incompleta esta partida, se causa la sanción moratoria. Afirmó que según el Consejo de Estado si al liquidar el auxilio de cesantías se omitió incluir un factor, el pago realizado es parcial y procede la reliquidación de aquél y la imposición de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996 (Ley 50 de 1990)5. Estimó que la argumentación del A quo para negar el pago de la sanción moratoria por las cesantías definitivas “es insuficiente ya que no se detiene por momento a analizar el hecho de que las cesantías de mandante fueron liquidadas tomando como factor salarial una asignación mensual desajustada”.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de agosto de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto6. El Departamento del Atlántico no se pronunció al respecto.

La Contraloría General del Departamento del Atlántico sostuvo que la sentencia de primera instancia se debe confirmar toda vez que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no se causa por la indebida liquidación de los auxilios de cesantías derivada del desajuste de la base salarial7. Expresó que los auxilios de cesantías de la actora se calcularon partiendo del salario que devengada para los años en que se causaron, siendo consignados en 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 17 de abril de 2013,

proceso con radicado 08001-23-31-000-2005-03330-01 (1720-12). 6 Folio 283 7 Folios 289 a 292 los plazos legales, por estos motivos no se dan los supuestos de hecho para que se cause la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

6. Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la providencia impugnada, toda vez que la actora se vinculó con la Contraloría General del Departamento del Atlántico el 18 de enero de 2006 “motivo por el cual el sustento fáctico de la inacción administrativa para decretar los reajustes de las asignaciones salariales por las anualidades 2001, 2003 y 2004 no le cobijaba”. A lo cual agregó que los valores salariales que sirvieron de base para la liquidación de los auxilios de cesantías no se desvirtuaron8.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante procede revocar la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones. Para el efecto se analizará si la demandante tiene derecho a las sanciones moratorias reguladas en la Ley 50 de 1990 y la Ley

244 de 1995, que a su juicio se causaron porque el salario de su cargo no había 8 Folios 294 a 298 sido incrementado en los años 2001, 2003 y 2004, y por ello, al liquidarse sus auxilios de cesantías parciales y definitivos de los años 2006 a 2012 la base salarial no estaba nivelada. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 9. Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras

prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194210. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías11. Y en el 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 10 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 11 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho

beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías12. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores

públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 13. 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 12 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en

el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”14. 2.1.2 Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin

perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los

fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Texto resaltado por la Sala). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. 2.2.2 Sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regulaba la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así:

“Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10)

días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Hechos relevantes probados Vinculación laboral Según el certificado del 13 de enero de 2014, proferido por el secretario general y la subsecretaria de Talento Humano de la Contraloría General del Departamento del Atlántico la señora Yosaira María Jinete González laboraba para esa fecha en la entidad, fue nombrada mediante la Resolución 000020 del 18 de enero de 2006 en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 17, y se posesionó el 25

de enero de ese año15. Indica la referida certificación que el nombramiento de la actora en el cargo de auxiliar administrativo, nivel asistencial, código 407, grado 17 en Gerencia de Control Interno fue declarado insubsistente a través de la Resolución 000053 del 31 de enero de 2007, y que posteriormente en la Resolución 000233 del 23 de agosto de 2007 la demandante fue nombrada en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 17, nivel asistencial en la Gerencia de Control Interno, posesionándose el 3 de septiembre de 2007. También consta en la certificación que a través de la Ordenanza 000147 del 8 de agosto de 2012, modificada por la Ordenanza 000155 del 5 de diciembre de 2012, se reorganizó la Contraloría General del Departamento, y