CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00394-01(4372-15)-2018

CONTRALORIAS TERRITORIALES – Legitimación en la causa por pasiva / CESANTIAS – Empleados públicos de nivel territorial / CESANTIAS – Sanción por pago incompleto / CESANTIAS – Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 […] [L]as contralorías territoriales no gozan de personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no son las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de prestaciones sociales que se deriven de las relaciones laborales de dichos organismos, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello (…) [L]a entidad territorial es la persona jurídica y, en tal sentido, es la que tiene capacidad para comparecer al proceso. […] En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja. […] [L]a Sala considera que no hay lugar al reconocimiento deprecado (…) en el entendido que no se tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías, sino el no pago oportuno de los reajustes salariales y prestacionales, o lo que es mejor, la diferencia de valor que se generó por el reajuste ordenado tardíamente por la entidad. […] [T]ampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula. Además, por tratarse de una sanción, que hace parte del derecho sancionatorio, en donde las sanciones deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía, a supuestos de hecho o de derecho, diferentes a las que la norma prevé

expresamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00394-01(4372-15)

Actor: MABEL RIVERA TREJOS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - CONTRALORÍA DEL

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO INCOMPLETO DE CESANTÍAS PARCIALES Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Atlántico.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Mabel Rivera Trejos, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 01115913 del 6 de noviembre de 2013 expedido por el Contralor del Departamento del Atlántico, por el cual se negó el pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Departamento del

Atlántico y a la Contraloría de ese ente territorial, a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión de la Ley 344 de 1996, equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de una porción de las cesantías correspondiente a los años 2010 a 2012, es decir, desde el 16 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron y hasta cuando se realice el pago efectivo. De la misma forma, solicitó indexar las sumas adeudadas, desde el momento en que se debió pagar los dineros hasta cuando se verifique el pago; se reconozcan, liquiden y paguen los intereses por mora; se condene a la demandada a pagar las costas del proceso y dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 12), en síntesis son los siguientes: La Contraloría del Departamento del Atlántico no ajustó el salario de la demandante en el porcentaje de incremento legal durante los años 2001, 2003 y 2004, por cuanto, para esa época, no se presentó el proyecto de ordenanza que fijaría las asignaciones civiles para los cargos de la entidad en cada una de esas vigencias. El Gobernador del Departamento consciente de dicha situación, solicitó a la Asamblea Departamental que le otorgara facultades especiales para realizar un programa de saneamiento fiscal, en el cual incluiría al ente de control. Mediante la

Ordenanza 000077 del 22 de diciembre de 2009, le fueron conferidas tales facultades, y el Gobernador suscribió el programa de saneamiento fiscal el 30 de diciembre de esa anualidad. A través del Decreto 000504 de 2010, ordenó el pago retroactivo del salario y demás acreencias laborales desde 2001 hasta 2010, para los trabajadores y extrabajadores de la Contraloría Departamental. Como quiera que los salarios pagadas a la demandante no corresponden con el verdadero emolumento que debió devengar desde el momento en que se posesionó, la Contraloría del Departamento del Atlántico tomó como base para liquidar el auxilio de cesantías anualizadas y definitivas una base salarial desajustada, lo que conllevó a que dichos auxilios de cesantías anualizadas de los años 2010, 2011 y 2012 fueran consignadas en forma parcial. Por ello la demandante considera que se le debe reconocer y pagar las sanciones moratorias establecidas en la Ley 344 de 1996. Afirmó que se vinculó al servicio de la Contraloría del Departamento del Atlántico, en el cargo de Profesional Universitario, Código 219 Grado 09 a partir del 6 de julio de 2010, de manera que desde que ingresó al servicio su salario estaba desajustado, es decir, no correspondía con el salario que legalmente debía percibir, toda vez que para los años 2001, 2003 y 2004, no se realizó el incremento salarial legal y, por ende, no se hicieron las correcciones que correspondían desde el 2002 hasta el 2012.

El 16 de octubre de 2013, la demandante formuló reclamación ante la Contraloría Departamental del Atlántico, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago incompleto de las cesantías; obteniendo respuesta mediante Oficio 01115913 del 6 de noviembre de 2013, en forma negativa a sus pretensiones. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 99, 102 y 105 de la Ley 50 de 1990; 4 de la Ley 4ª de 1992; 2 de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 33 de la Ley 734 de 3003; 59 del Decreto 1042 de 1978; 1 del Decreto 1582 de 1998; 1 del Decreto 1919 de 2002; 10 y 137 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, se adujo que el acto demandado incurrió en falsa motivación; infracción de las normas en que debía fundarse; inaplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Respecto a la falsa motivación, sostuvo que los argumentos esbozados en el acto acusado no corresponden a la realidad, pues el Contralor Departamental negó el reconocimiento de la sanción porque las cesantías fueron liquidadas y pagadas

oportunamente y de acuerdo a la escala salarial vigente en cada periodo y, advirtió que si no estaba de acuerdo, debió interponer oportunamente los recursos procedentes. Alegó que para los años 2001, 2003 y 2004, la Contraloría del Departamento del Atlántico no realizó el reajuste salarial correspondiente, que tuvo incidencia en los salarios de los años subsiguientes, y fueron tomados como base para liquidar y pagar las cesantías anuales. De tal manera que se debe reconocer y pagar por separado y de forma independiente la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de mora en el pago total del auxilio de cesantías anualizadas de los años 2008 a 2012, teniendo en cuenta que se tomaron para la liquidación, factores salariales mal liquidados, lo que trae como consecuencia que se reajusten sus prestaciones sociales y las cesantías anuales, junto al pago de la sanción por mora en la consignación tardía de las mismas, en el entendido que el valor depositado por dicho concepto estaba incompleto. Igualmente sostuvo que la Contraloría del Departamento del Atlántico dejó de pagar, en legal forma, los salarios y prestaciones sociales de la demandante y ha insistido en no reconocer que el auxilio de cesantías se ha pagado en forma parcial, lo que es motivo suficiente para declarar la nulidad del acto acusado.

2. Contestación de la demanda 2.1. La Contraloría del Departamento del Atlántico Manifestó que si bien el salario asignado al cargo ocupado por la demandante se le dejó de aplicar el porcentaje de incremento durante los años 2001, 2003 y 2004, ello

no implica que se le hubieren vulnerado derechos, en cuanto la nivelación se predica de los cargos y no de los funcionarios, y como la señora Mabel Rivera se vinculó en julio de 2010, el salario legalmente adoptado para ese empleo fue el que se le asignó. Consideró temeraria su pretensión tardía de que se le corrija la base salarial con la que se liquidaron las cesantías, y más aún, que ello dé lugar a que se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Alegó que teniendo en cuenta la fecha de vinculación a la Contraloría del Departamento del Atlántico – 6 de julio de 2010 - , el régimen de cesantías aplicable, es el anualizado, que le ordena a la entidad consignar anualmente el valor en el fondo privado escogido por la trabajadora, obligación que fue cumplida por el ente de control, puesto que cada 15 de febrero de los años 2010 a 2012, se consignaron el valor de las cesantías correspondientes, razón por la cual no resulta viable la sanción por mora pretendida. Expuso que la entidad demandada realizó los pagos por concepto de cesantías dentro del término establecido en la Ley 50 de 1990, es decir, antes del 15 de febrero del año siguiente, teniendo en cuenta las asignaciones salariales que, en su momento, fueron fijadas en cada anualidad al cargo ocupado por la demandante, lo que desvirtúa el pago parcial, omisión o retardo. Por otra parte, acusó que la demandante no reclamo la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 en sede administrativa, y pretende con la demanda obtener

adicionalmente el reconocimiento de la indemnización moratoria allí prevista, petición respecto de la cual no se demostró agotamiento de vía gubernativa. Propuso las excepciones de caducidad de la acción, inepta demanda y prescripción extintiva del derecho. 2.2. El Departamento del Atlántico Se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de: ineptitud de la demanda por falta de requisitos legales porque los actos que reconocieron las cesantías anuales no fueron atacados exigiendo las diferencias que se reclaman; falta de legitimidad por pasiva, inexistencia de responsabilidad de la Gobernación del Atlántico por actos y omisiones de la Contraloría Departamental y caducidad de la acción (sic). Afirmó que la demandante no puede pretender que se declare relación laboral con el Departamento del Atlántico, por cuanto no se cuenta con prueba que así lo acredite y, entre otras, porque la demandante trabajó en la Contraloría Departamental del Atlántico. En consecuencia, no existen obligaciones laborales que deba atender. Adicionalmente, sostuvo que los entes territoriales no se encuentran obligados a pagar sanciones moratorias por el atraso en el pago de las cesantías de los entes de control, conforme lo dispuesto en la sentencia C-643 de 2012.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la sentencia del 30 de junio de 2015 (ff. 150 – 161), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de relacionar las normas relativas a la sanción por no consignación oportuna de las cesantías (Ley 50 de 1990) y en especial las aplicables a los empleados

territoriales (Ley 344 de 1994), concluyó que teniendo en cuenta que la demandante se vinculó a la Contraloría Departamental del Atlántico con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, el régimen de cesantías que le es aplicable es el de liquidación anual de cesantías y manejo de inversión, a través de los llamados fondos de cesantías. Conforme a lo obrante en el plenario, se estableció que la entidad demandante le reconoció y pago las cesantías a la demandante correspondiente a las anualidades 2010 a 2013, por la totalidad de los valores reconocidos en los actos administrativos expedidos para tal fin, y consignadas oportunamente en el fondo escogido, razón por la cual no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990. Consideró que no es cierto que haya habido un pago parcial o incompleto de los respectivos auxilios de cesantías, pues el valor consignado correspondía a la asignación salarial que devengaba para la época en que le fueron liquidadas y consignadas; y que si bien con posterioridad hubo un reajuste en la asignación, la administración no podía suponerlo para el momento en que se realizó la consignación, motivo por el cual, el acto administrativo demandado se ajusta a derecho.

4. Recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (ff. 166 – 172 reverso).

Sostuvo que tácitamente se acepta que el monto del auxilio de cesantías pagado está por fuera de lo que correspondía, pero sin explicación si niega la sanción, solo con el argumento que la liquidación se hizo con el salario vigente devengado por la demandante. Reiteró que el desajuste de los salarios de los empleados de la Contraloría del Departamento del Atlántico fue generado por la misma entidad, pues no se presentaron los proyectos de ordenanzas correspondientes para fijar los salarios de los años 2001, 2003 y 2004, de modo tal, que la demandada sí sabía cuál era el porcentaje de aumento que debía aplicar, ya que el Gobierno Nacional, anualmente, fija los topes o en su defecto, se debe ajustar al IPC del año anterior. Afirmó que “el solo hecho de consignar cualquier cifra de manera oportuna exime de la sanción legal de la ley 50/90, haría inane la norma y solo se aplicaría en caso de que no se haya pagado suma alguna, de tal púes, el patrono se libraría de la sanción legal con el solo hecho de liquidar y consignar a cada empleado cualquier suma por concepto de cesantías (…).” Sostuvo que si durante los años 2001, 2003 y 2004 la Contraloría del Departamento del Atlántico no aplicó el aumento legal a la asignación básica mensual, forzoso es concluir que el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2010 a 2013 fueron liquidados tomando como factor una asignación mensual errada, desajustada, por debajo del valor que legalmente correspondía tomar, lo que trajo como consecuencia que cada una de las liquidaciones de los años

reclamados estén por debajo del valor real, realizando pagos parciales y no totales.

5. Alegatos de conclusión 5.1. El Departamento del Atlántico Mediante memorial visible a folios 194 a 197 del expediente, el Departamento del Atlántico solicitó que se confirme la decisión de primera instancia.

Se refirió a que la Contraloría Departamental es un ente de control, con autonomía administrativa y presupuestal, por lo que debe asumir los costos que por ley le deben a sus funcionarios, en razón a que son disposiciones especiales que solo cobijan a los servidores públicos. En atención a las facultades atribuidas al ente de control, no se puede predicar responsabilidad solidaria de la Gobernación del Atlántico frente a los perjuicios que pudiera ocasionar. 5.2. La Contraloría del Departamento del Atlántico Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en razón a que la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no condiciona la causación del derecho, por la indebida liquidación de las cesantías. Manifestó que la obligación de pago de la sanción moratoria no surge del desajuste de la base salarial a partir de la cual se liquida la prestación, sino que se causa desde el día siguiente en que se incumple con el deber de consignar el valor correspondiente en la cuenta individual del trabajador. Reiteró que, como la fecha de vinculación de la demandante fue el 6 de julio de 2010, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, obligación que como se estableció, cumplió el ente de control, consignando el valor de las cesantías del

año anterior en el fondo privado a la cual se encontraba afiliada la demandante, y correspondía al salario que devengaba para los años en que fueron liquidadas. Insistió en que la Contraloría Departamental del Atlántico consignó oportunamente las cesantías de los períodos reclamados en la demanda, por lo que no se dan los supuestos de hecho y de derecho, para acceder al reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 5.3. La parte demandante Vencido el término de traslado para alegar concedido mediante auto del 11 de agosto de 2016, la parte demandante guardó silencio.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Cumplido el término establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el representante del Ministerio Público, no realizó pronunciamiento alguno.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer si al haberse realizado un pago incompleto de las cesantías reconocidas a la señora Mabel Rivera Trejos, con ocasión de la nivelación salarial tardía efectuada en el año 2013 por la Contraloría del Departamento del Atlántico, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

Previamente a desatar el problema jurídico la Sala estudiará los atributos de las

contralorías territoriales a efectos de saber si tienen legitimación en la causa por pasiva para comparecer a un proceso judicial y/o responder por las órdenes de la sentencia, en caso de darse. Posteriormente, se abordarán los siguientes temas: i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; ii) Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; y, iii); Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 Atributos de las contralorías territoriales El artículo 272 de la Constitución Política señala que las contralorías departamentales, distritales y municipales son entidades de carácter técnico, que se encuentran dotadas de autonomía presupuestal y administrativa. La Ley 1416 de 2010 “por medio de la cual se fortalece el control fiscal”, en su artículo 3 estableció que: “En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el

límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial.” La anterior norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 643 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), porque consideró que con ella se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política. Además, se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, pues su aplicación llevaba al aumento de los costos de la administración territorial. Ahora bien, la Sala advierte que si bien las contralorías territoriales no gozan de personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no son las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de prestaciones sociales que se deriven de las relaciones laborales de dichos organismos, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello. La anterior posición ha sido estudiada y reiterada por esta Subsección, entre otras, en las sentencias de 24 de julio de 2008, 22 de enero de 2015 y 26 de octubre de 2017, en las cuales se concluyó que aunque la entidad territorial es la persona jurídica y, en tal sentido, es la que tiene capacidad para comparecer al proceso, es el ente de control el encargado de asumir con cargo a su presupuesto las obligaciones derivadas de las relaciones laborales2. 2.3.2. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social

de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de julio de 2008.

Rad: 19001-23-31-000-2003-01316-01 (1626-2006) C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 22 de enero de 2015. Rad: 25000-23-25-000-2011-01324-01 (3077-2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de octubre de 2017. Rad: 08001-23-33-000-2012-90374-01 (5037-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 3.

En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio

de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 19424. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías5. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías6. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación

definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de

1990. […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-0002011-00874-01 y número interno 1325-16. 4 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 5 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los

empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 6 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 7. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “[...] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás

disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”8. 2.3.3. Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-0002012-00244-01 y número interno 1381-15 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación