CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00405-01(3848-15)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE DIFERENCIAS SALARIALES – Improcedencia La Sala advierte que la Contraloría General del Departamento del Atlántico, el 3 de mayo de 2013, expidió la Resolución 000015 para nivelar los salarios de los empleos de dicha entidad, toda vez que durante los años 2001, 2003 y 2004 no fueron aplicados los incrementos salariales autorizados por la ley. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el legislador no previó dentro de los supuestos de hecho que generan la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 o de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) la falta de pago de las diferencias salariales o la omisión en la realización de los incrementos de los índices de precios al consumidor. Por ello, la nivelación salarial realizada en el año 2013 en la Contraloría General del Departamento del Atlántico, que reajustó los salarios de los años 2001, 2003 y 2004, no es un hecho que habilite el pago de las sanciones moratorias, toda vez que al tratarse de derecho sancionatorio impera la aplicación del principio de taxatividad y legalidad, de modo que no cabe la interpretación extensiva a presupuestos no establecidos en la normativa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de diferencias salariales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de abril de 2018, C.P. William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 344 DE

1996 / LEY 432 DE 1998 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00405-01(3848-15)

Actor: ZDENECK JOSÉ MOJICA FRUTO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de

2011

Tema : Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Zdeneck José Mojica Fruto, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 01115213 del 6 de noviembre de 2013, expedido por la Contraloría General del Departamento del Atlántico, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago incompleto de las cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Departamento del Atlántico y a la Contraloría General del Departamento del Atlántico a reconocerle y pagarle al actor la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por disposición del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, consistente en un día de salario por cada día de mora en el pago total del auxilio de cesantías del años 2010, 2011, 2012, hasta que se realice el pago total. Igualmente, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle a favor del actor la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 consistente en un día de salario por cada día de mora en el pago total del auxilio de cesantías definitivas por el retiro del servicio en el año 2013, desde el día en que debió efectuarse legalmente el pago hasta que se realice su consignación. Así mismo, pidió que se condene a dichas entidades a la indexación o corrección monetaria, a que se liquiden y paguen los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, a pagar las costas causadas; y se cumpla la sentencia en los términos establecidos en el CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Zdeneck José Mujica Fruto se vinculó a la Contraloría General del Departamento del Atlántico en el cargo de Profesional Especializado, código 222,

grado 07 desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 8 de mayo de 2013. Indicó que desde que comenzó a laborar en la entidad el salario del cargo no había sido ajustado para los años 2001, 2003 y 2004, por ello, su remuneración no correspondía a lo que legalmente debía percibir. Señaló que acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de reclamar el ajuste y pago de sus salarios y prestaciones sociales, y en las dos instancias le concedieron sus derechos; aclara que en dichas instancias no solicitó sanción moratoria. Narró que el Gobernador del Atlántico suscribió un programa de saneamiento fiscal el 30 de diciembre de 2009 y expidió el Decreto 000504 de 2010 en el que ordenó el pago del retroactivo y de las demás acreencias laborales del 2001 al 2010 a los trabajadores y ex trabajadores de la Contraloría Departamental del Atlántico. Alegó que como los salarios pagados a la demandante “no corresponden con el verdadero salario que debió devengar desde el mismo momento de su posesión, la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO tomó como base para liquidar el auxilio de cesantías anualizadas y definitivas una base salarial desajustada como el salario, lo cual produjo que dichos auxilios de cesantías anualizados de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, así como las definitivas reconocidas en el 2013 fueran pagadas solo de forma parcial, razón por la cual hay lugar al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias

establecidas en las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996”. Mediante escrito del 16 de octubre de 2013 solicitó ante la Contraloría General Departamental del Atlántico el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha solicitud fue contestada de manera negativa mediante Oficio 01113813 (sic) del 6 de noviembre de 2013. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 99, 102, 104 de la Ley 50 de 1990; 4 de la Ley 4 de 1992; 2 de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 33 numerales 1, 9 y 10 de la Ley 734 de 2002; 59 del Decreto 1042 de 1978; 1 del Decreto 1582 de 1998; 1 del Decreto 1919 de 2002; y 10 y 137 de la Ley 1437 de 2011; cuyo concepto de violación se desarrolló a través de los siguientes cargos: Falsa Motivación: Sostuvo que el acto administrativo demandado está viciado de falsa motivación porque el Contralor Departamental afirmó que los auxilios de cesantías del actor fueron liquidados y pagados oportunamente conforme su escala salarial, sin embargo, el salario de su cargo para los años 2001, 2003 y 2004 no había sido reajustado legalmente.

A su juicio, es procedente el pago de la sanción moratoria toda vez que sus auxilios de cesantías se calcularon con base en un salario desajustado, por ello, la referida sanción se causó para los años 2010 a 2013. Infracción e inaplicación de las normas y de la jurisprudencia en que debió haberse fundado el acto administrativo: Afirmó que el Contralor General del Departamento del Atlántico también desconoció la Constitución Política al vulnerar los derechos del demandante al trabajo, a la igualdad y al debido proceso.

2. Contestación de la demanda 2.1. El Departamento del Atlántico1 se opuso a las pretensiones de la demanda Propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y (ii) prescripción.

Afirmó que no le corresponde al Departamento del Atlántico asumir condena alguna, ni pago de salarios o prestaciones sociales, toda vez que la Contraloría Departamental del Atlántico goza de autonomía administrativa para establecer su 1 Folios 66 a 78 propia organización así como autonomía fiscal, financiera y presupuestal en cuanto al manejo de recursos. Asimismo, solicitó que frente al reajuste salarial correspondiente a los años 2001, 2003 y 2004, se declare la prescripción trienal para las pretensiones que fueron reclamadas de manera tardía, según lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 2.2. La Contraloría General del Departamento del Atlántico2 indicó que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 de la Ley 50 de 1990 no se genera por el desajuste de la base salarial que sirve para liquidar los auxilios de cesantías, sino

para castigar al empleador que incurre en la omisión o retardo en la consignación de dicha prestación Señaló que es cierto que esa entidad dejó de ajustar y/o aplicar el porcentaje de aumento legal de la asignación salarial correspondiente a los empleos de planta durante los años 2001, 2003 y 2004, debido a la limitación de gastos impuesta en el artículo 8 de la Ley 617 de 2000, por lo que el 30 de diciembre de 2009 el Departamento del Atlántico suscribió un programa de saneamiento fiscal y financiero. Explicó que, teniendo en cuenta la fecha de vinculación (1 de septiembre de 2010), el actor es beneficiario del régimen anualizado, razón por la cual sus auxilios de cesantías se han consignado antes del 15 de febrero de cada año para los periodos del 2008 al 2010, como lo ordena el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Igualmente, aseguró que dicha prestación se calculó de acuerdo a su asignación salarial fijada mediante acto administrativo, por este motivo, la entidad advirtió que NO HUBO PAGO PARCIAL, ni retardo en la consignación de los auxilios de cesantías, lo cual puede verificarse con los comprobantes de egresos y las resoluciones de reconocimiento de la prestación. Pide que se denieguen las pretensiones de la demanda, pues está comprobado que entidad demandada cumplió con el deber de consignar dentro del término legal las cesantías anualizadas y definitivas del actor, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990 y

244 de 1995. 2 Folios 79 a 96. Propuso las excepciones de (i) prescripción; ii) inepta demanda; y iii) caducidad de la acción.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 30 de junio de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: Afirmó que en el expediente se encuentran las copias de las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron los auxilios de cesantías al actor y las consignaciones al fondo de cesantías, correspondientes a las anualidades 2009 a 2014.

Sostuvo que las cesantías del actor fueron reconocidas y consignadas oportunamente al fondo privado, razón por la cual la accionada no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados públicos territoriales en virtud de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. Señaló que el actor “no se encuentra” vinculado a la Contraloría General del Departamento del Atlántico, razón por la cual no analizó si le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, pues esta se genera por el pago tardío de las cesantías definitivas hecho que no ha tenido lugar “dada su vinculación actual con la entidad”. Así mismo, señaló que no se causó la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, teniendo en cuenta que la entidad consignó al

actor las cesantías antes del “2 de febrero” de 2011, 2012 y 2013. Consideró que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que hubo un pago parcial o incompleto de los auxilios de cesantías, pues le fueron reconocidos y consignados oportunamente en el fondo privado de cesantías al que se encontraba afiliado, de acuerdo a la asignación salarial que devengaba para la fecha de la liquidación de cada periodo y, aunque posteriormente hubo un reajuste en la asignación salarial, la administración no podía suponer para la fecha en que se efectuó la consignación cual sería dicho reajuste. 3 Folios 201 a 222

4. Recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: Aseveró que el actor, por haberse vinculado a la entidad el 20 de febrero de 2008, es beneficiario del régimen de cesantías anualizado, que consagra la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, por el incumplimiento en la consignación de los auxilios de cesantías anuales, consistente en un día de salario por cada día de mora, y agregó que tiene derecho a reclamar la sanción moratoria ordenada en la Ley 244 de 1995.

Adujo que está probado en el expediente que durante los años 2001, 2003 y 2004 la Contraloría General del Departamento del Atlántico no incrementó los salarios de los cargos de la planta de personal y que solo hasta la expedición de la

Resolución 000015 del 3 de mayo de 2012 se efectuó la nivelación salarial y se ordenó el pago retroactivo a los empleados de las diferencias adeudadas, lo cual incluye el salario y las prestaciones sociales, como el auxilio de cesantías, por lo que, como la entidad reconoció que pagó de forma incompleta esta partida, se causa la sanción moratoria requerida. Afirmó que, según el Consejo de Estado, si al liquidar el auxilio de cesantías se omitió incluir un factor, se entiende que el pago realizado es parcial y procede la reliquidación de aquél y la imposición de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996 (Ley 50 de 1990)5. Señaló que las cesantías correspondientes a los años 2010 a 2013 fueron liquidadas tomando como factor salarial una asignación básica mensual errada, desajustada, por debajo del valor real, que trajo consigo solo el pago parcial y no total de las cesantías anualizadas y definitivas, motivo suficiente para que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria. Sostuvo que existe error en la sentencia apelada al negarle al actor la sanción por 4 Folios 229 a 241 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 17 de abril de 2013, proceso con radicado 08001-23-31-000-2005-03330-01 (1720-12). mora en el pago total del auxilio de cesantías, por cuanto la motivación se aleja de

la realidad y premia al patrono incumplido; igualmente, observa confusión por parte del a quo cuando afirma que no estudia la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 porque el accionante no labora en la Contraloría y en la parte final del párrafo señala que aún se encuentra vinculado.

5. Alegatos de conclusión La parte demandante y las entidades demandadas no alegaron de conclusión. El Ministerio Público tampoco presentó concepto sobre el asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si, en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones. Para el efecto se analizará si la demandante tiene derecho a la sanción moratoria regulada en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, que, a su juicio, se causaron porque el salario correspondiente a su cargo no había sido incrementado en los años 2001, 2003 y 2004 y, por ello, al liquidarse sus auxilios de cesantías parciales y definitivas de los años 2010 a 2013 la base salarial no estaba nivelada y el pago de cesantías fue parcial.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial; (ii) Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990; (iii) Sanción moratoria de la Ley 244 de 1995; y (iv) Caso

concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 6. En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 19427. Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías8. Y en el artículo 6° se señalaron

las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías9. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 7 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 8 «Artículo 1°. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo

17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. (…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º,

conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 10. Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “(...) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de

Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”11. 2.1.2 Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-2331-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre

el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su turno, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Texto

resaltado por la Sala). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. 2.1.3 Sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos. El parágrafo del artículo 2 de dicha norma regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, cuyo objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o

parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). En los artículos 4 y 5 de esta ley se estableció el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y

cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Caso concreto 2.2.1 Hechos relevantes probados Vinculación laboral El señor Zdeneck José Mojica Fruto se vinculó al servicio de la Contraloría General del Departamento del Atlántico mediante Resolución 00348 del 30 de agosto de 2010 y se posesionó el 1 de septiembre del mismo año, en el cargo de Profesional Universitario código 222, grado 07, nivel profesional, en la Contraloría Auxiliar de Gestión Pública12. Retiro del servicio de la demandante El Secretario General y la Subsecretaria de Despacho de Talento Humano de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, certificaron lo siguiente: “(…) RETIRO POR SUPRESION DE SU CARGO, de mayo 8 de 2013 conforme a la modificación de la planta de personal efectuada mediante dicho decreto Ordenanzal 0000398 del 2 de mayo de 2013, el cargo de Profesional Especializados, Código 222, Grado 7, Nivel Profesional (…)”13 Nivelación salarial Obra en el expediente la Resolución Reglamentaria 000015 del 3 de mayo de 2013, expedida por el Contralor del Departamento del Atlántico, “Por la cual se establece la nivelación salarial de los empleos de la Contraloría General del

Departamento del Atlántico”, que niveló el salario del actor en el cargo de 12 Folios 99 y 100 13 Folio 28 Profesional Especializado, código 222, grado 07, nivel profesional, y en cuyos considerandos se señaló14: “Que durante los años 2001, 2003 y 2004 a los funcionarios de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO