CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00543-01(4416-15)-2017

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, los términos de caducidad y prescripción se suspenden con la presentación de la solicitud de conciliación hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley, o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º ibídem, o hasta que se venza el término de 3 meses previsto en el artículo 20 ibídem. En el sub lite, la constancia de haberse llevado a cabo el trámite de la conciliación, se expidió el 13 de mayo de 2014, según se puede establecer del documento1 consultable al folio 45; por tanto, si la constancia de realización de la conciliación se expidió en dicha fecha, la demanda se debió presentar a más tardar el día siguiente, esto es, el 14 de mayo del mismo año, dado que faltaba un día para vencerse el término de la caducidad cuando se acudió a la Procuraduría a llevar a cabo el trámite de la conciliación. Ahora, de conformidad con la constancia de presentación de la demanda, éste hecho ocurrió el 6 de junio de 2014, es decir, cuando ya se había superado el término consagrado por el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para acudir oportunamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a interponer el medio de control, toda vez que al faltar un día cuando se acudió a realizar el trámite de la conciliación, la presentación de aquella tenía que hacerse

el día siguiente hábil a la fecha de la expedición de la constancia de que la conciliación fue declarada fallida, lo cual, conforme a las constancias procesales, tuvo ocurrencia el 13 de mayo de 2014, es decir, el plazo último era el día 14 del mismo mes y año, sin embargo, la demanda se presentó hasta el 6 de junio de 2014, por tanto, ya había caducado la oportunidad para su presentación.

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Reanudación /

CONSTANCIA DE DECLARACIÓN DE FALLIDA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 consagra que el término de la caducidad se suspende desde el momento en que se presenta la solicitud de conciliación hasta cuando se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. Significa lo anterior que el término de la caducidad se reanuda el día siguiente al de la expedición de la constancia de que la conciliación se declara fallida, y no desde la fecha en que se devuelven los documentos al interesado, como se pretende en este caso FUENTE FORMAL : LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

1 Consúltese también el folio 41 del expediente en donde se encuentra el contenido del Acta (Se anota que la foliatura del expediente tiene falencias, pues se repite. Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00543-01(4416-15)

Actor: ELENA ISABEL SÁNCHEZ MEZA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – CONTRALORÍA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Resuelve recurso de apelación contra el auto que declara probada la excepción de caducidad.

La Sala decide2 el recurso de apelación que la parte demandante presenta contra el auto del 7 de julio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. A N T E C E D E N T E S La señora Elena Isabel Sánchez Meza presenta demanda a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra el Departamento del Atlántico – Contraloría, con la finalidad de obtener la nulidad del oficio No 01112113 de 6 de noviembre de 2013 expedido por el Contralor Departamental, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales; y como consecuencia, se condene a la entidad a reconocer y pagar dicha sanción, de conformidad con el artículo 99 de la ley 50 de

1990, artículo 13 de la Ley 344 y el Decreto 1582 de 1998, desde el 16 de febrero de 2013 y hasta cuando el pago se haga efectivo3 El auto4 que rechazó la demanda El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de caducidad, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el oficio 01112113 de 6 de noviembre de 20135, por el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías 2 El proceso ingresó al Despacho el 11 de noviembre de 2015 (fl. 442) 3 Folio 1 4 Folio 412 5 Folio 28 parciales, se notificó6 a la actora el mismo día de su expedición, por tanto, disponía hasta el 7 de marzo de 2014 para entablar la demanda. Señaló que de conformidad con el artículo 161 ibídem, se debía agotar el requisito de la conciliación prejudicial cuya solicitud se presentó ante la Procuraduría 117 Judicial II para Asuntos Administrativos el 6 de marzo de 20147, es decir, faltando un día para vencerse el término de la caducidad cuando habían transcurrido 3 meses y 29 días del término de caducidad. Concluyó que como quiera que la constancia, se expidió el 13 de mayo de 2014, la demanda se debía presentar el 14 del mismo mes y año, pues falta una día para ocurrir la caducidad, y como quiera que se presentó el 6 de junio de 2014, de

conformidad con el sello de la Oficina de Servicios Administrativos de los juzgados de Barranquilla, hay caducidad. El recurso de apelación8 La parte demandante sustenta el recurso de alzada en el hecho de que el acto demandado se notificó el 6 de noviembre de 2013 por lo que los 4 meses para presentar la demanda vencían el 7 de marzo de 2014, siendo interrumpido el término el 6 de marzo de dicho año con la conciliación, es decir, faltando un día y que la constancia de fallida se expidió corregida el 6 de junio de 2014, por ende, faltaba un día que se venció el 7 de junio y si la demanda se presentó el 6 de junio, por tanto, no hay caducidad. Manifestó que el término para demandar se cuenta a partir del día siguiente a la notificación, sin embargo, la entidad demandada no allegó prueba de que el acto hubiese sido notificado personalmente a la demandante. C O N S I D E R A C I O N E S Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra el auto de 7 de julio de 2015 proferido por el 6 Folio 202 7 Folio 45 8 Folio 422 a 429 Tribunal Administrativo del Atlántico por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 que dice“… conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

susceptibles de este medio de impugnación…”. Procedencia y trámite El recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, se entrará al estudio y decisión del recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión de rechazar la demanda por caducidad del medio de control, una vez que al mismo se ha dado el trámite del artículo 244 ibídem. El Problema Jurídico Conforme al cargo formulado, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se presentó dentro de la oportunidad prevista en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, para que no opere el fenómeno de la caducidad del mismo. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente analizar la normatividad que regula la oportunidad para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y aquella que tiene que ver con el agotamiento del requisito de procedibilidad; y se finalizará con la situación fáctica y jurídica de la actora, esto es, el caso concreto. Sobre la caducidad del medio de control En relación con la oportunidad para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la regula de la siguiente manera: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)”. La norma establece un término en cual el ciudadano debe acudir a la jurisdicción a impugnar un acto administrativo de contenido particular para evitar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y para el efecto se consagró el plazo de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según el caso, y teniendo en cuenta, además, las excepciones contempladas en otras disposiciones legales. Ahora bien, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 161, consagró el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que consiste en llevar a cabo un trámite conciliatorio en aquellos eventos en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y contractuales. Dice la norma: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)” (Se subrayó)

Así mismo, la ley previó que el término de realización del trámite de la conciliación extrajudicial, se debe descontar para efectos del cómputo de la caducidad del medio de control. Al efecto, la Ley 640 de 5 de enero de 2001, por medio de la cual se regulan aspectos relacionados con la conciliación, entre otros, lo atinente a la suspensión de los términos de prescripción y caducidad, en el artículo 21 dispone lo siguiente: “Art. 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (Se subrayó). En este orden de ideas cuando se presenta solicitud de conciliación, el término para contabilizar la caducidad, se suspende en cuatro oportunidades, según el caso:

1. Hasta cuando haya acuerdo conciliatorio.

2. Hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que la ley así lo exija.

3. Hasta que se expidan las constancias previstas en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

4. Hasta que se venza el término de 3, según el artículo 20 de la citada ley.

El mismo artículo 21 de la Ley 640 de 2001, al final señala que lo que ocurra primero, que la suspensión solo procede por una sola vez y que no se puede prorrogar. Igualmente, el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, mencionado dentro del texto del artículo 21, ibídem, señala las constancias que el conciliador debe expedir al interesado indicando la fecha de presentación de la conciliación y de su celebración con la expresión sucinta del objeto de aquella; y por su parte el artículo 20 de la misma normatividad, también aludido en la norma transcrita, se refiere a que la audiencia se debe intentar en el menor tiempo posible y que en todo caso tendrá que llevarse a cabo dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. La Jurisprudencia Sobre el punto de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha dicho por el Consejo de Estado9, lo siguiente: “(…) la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación, o ejecución del acto, según el caso…”. Para que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, sólo bastan el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción, y una vez iniciado el término, con la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso, lo que ocurra de ahí en adelante no tiene la facultad para modificar el plazo perentorio señalado por la ley. En consecuencia, una vez ocurrida la caducidad, la actuación administrativa queda en

firme y para el afectado ya no tiene incidencia alguna la declaratoria de nulidad de la normatividad en que se fundó, como sí la tiene para quienes demandaron oportunamente, pues para éstos no se consolidó la situación jurídica sino que sigue el proceso hasta que se profiere el fallo definitivo…” 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A. Magistrado Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. 14 de mayo de 2009. Radicación número: 68001-23-15-000-2008-00382-01(2751-08). Actor:

BEATRIZ AYALA DE REATIGADemandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

Conforme a lo anterior no existe duda de que el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se cuenta a partir del día siguiente a la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto administrativo, en atención a lo dispuesto por el artículo 164 numeral 2º literal d) de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, se debe tener en cuenta que la presentación de la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público interrumpe el término de caducidad para los efectos de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en aplicación de la Ley 640 de 2001, la Ley 1285 de 2009 y su decreto reglamentario 1716 del mismo año. Desarrollado lo anterior, frente a la normativa que regula la oportunidad para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y lo que al respecto ha decantado la jurisprudencia de la corporación, la Sala procederá a

continuación al análisis del caso concreto de la actora, en la finalidad de establecer si la demandante acudió oportunamente a interponer su demanda. El caso concreto Obra en el plenario que el 18 de octubre de 201310, la demandante a través de apoderado, presentó el derecho de petición que tuvo por objeto obtener de la Contraloría General del Departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Mediante oficio 011102113 de 6 de noviembre de 201311, la entidad da respuesta al derecho de petición y niega la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. En la parte superior del documento anterior, se observa la constancia de recibido del mencionado oficio por parte del apoderado constituido por la demandante, en donde se puede leer: “Recibí: Julio Novoa. Nov 6/2013”. De acuerdo con la anterior constancia, la demandante disponía hasta el 7 de marzo de 2013 para presentar la demanda; sin embargo, de acuerdo con el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, debía agotar la conciliación como requisito de procedibilidad, cuya solicitud fue presentada el día 6 de marzo de 2014, es decir, faltando 1 día para vencer el término de caducidad. 10 Folio 16 11 Folio 202 Según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, los términos de caducidad y prescripción se suspenden con la presentación de la solicitud de conciliación hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, o hasta que el acta de conciliación se haya

registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley, o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º ibídem, o hasta que se venza el término de 3 meses previsto en el artículo 20 ibídem. En el sub lite, la constancia de haberse llevado a cabo el trámite de la conciliación, se expidió el 13 de mayo de 2014, según se puede establecer del documento12 consultable al folio 45; por tanto, si la constancia de realización de la conciliación se expidió en dicha fecha, la demanda se debió presentar a más tardar el día siguiente, esto es, el 14 de mayo del mismo año, dado que faltaba un día para vencerse el término de la caducidad cuando se acudió a la Procuraduría a llevar a cabo el trámite de la conciliación. Ahora, de conformidad con la constancia de presentación de la demanda, éste hecho ocurrió el 6 de junio de 2014, es decir, cuando ya se había superado el término consagrado por el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para acudir oportunamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a interponer el medio de control, toda vez que al faltar un día cuando se acudió a realizar el trámite de la conciliación, la presentación de aquella tenía que hacerse el día siguiente hábil a la fecha de la expedición de la constancia de que la conciliación fue declarada fallida, lo cual, conforme a las constancias procesales, tuvo ocurrencia el 13 de mayo de 2014, es decir, el plazo último era el día 14 del mismo

mes y año, sin embargo, la demanda se presentó hasta el 6 de junio de 2014, por tanto, ya había caducado la oportunidad para su presentación. La parte apelante señala que la constancia de conciliación fue corregida con fecha 6 de junio de 2014 y como la demanda se entabló en esa fecha entonces fue presentada oportunamente. Sobre este punto, se observa que la constancia que obra al folio 46, se refiere a la fecha en que se entregaron los documentos a la interesada, en el cual se puede leer lo siguiente: 12 Consúltese también el folio 41 del expediente en donde se encuentra el contenido del Acta (Se anota que la foliatura del expediente tiene falencias, pues se repite.

“DEVOLUCIÓN DE SOLICITUD DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL

ASUNTO: CONCILIACION PREJUDICIAL RADICADO: 74536-1299,74542-1300-2014

CONVOCANTE: ELENA SÁNCHEZ MEZA-ADALBERTO BERDUGO BERMÚDEZ

FECHA DE PRESENTACION: 6-Marzo-14

FECHA DE ADMISION: 14-Marzo-14

DILIGENCIA REALIZADA: DECLARADA FALLIDA

FECHA: 13-Mayo-2014

ASUNTO: RETIRO DE CONSTANCIAS Y DOCUMENTOS

“TENIENDO EN CUENTA QUE LA PRESENTE SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL DE LA REFERENCIA FUE DECLARADA FALLIDA, A PETICIÓN

DE LA PARTE SOLICITANTE SE ORDENA DEVOLVER EL EXPEDIENTE

CONTENTIVO DE LA SOLICITUD, HACIENDO CONSTAR QUE ES ENTREGADA

CON TODOS SUS ANEXOS, SE DEVUELVE TODO EL EXPEDIENTE, SOLO SE

DEJA COPIA DE LAS DILIGENCIAS SURTIDAS EN LOS ARCHIVOS DEL DESPACHO. SE DEJA CONSTANCIA QUE LA SOLICITUD DE CONCILIACION ES DEVUELTA A Julio César Novoa Fontalvo IDENTIFICADO CON LA C.C. No. 72.196.962 de B/quilla (Atco.) y T.P. No. 106840 del C.S.J. QUIEN ACTÚA EN

CALIDAD DE APODERADO DE LA PARTE SOLICITANTE O SU DELEGADO…”.

En el documento13 transcrito se observa la firma del apoderado demandante quien recibe la documentación, y en seguida la fecha en que se expide la constancia con espacios en blanco, así: “EN BARRANQUILLA A LOS ( ) DIAZ DEL MES DE ( ) DEL AÑO ( )”, los cuales fueron llenados a mano, con fecha 6 de junio de 2014. Y un aspecto muy importante que se destaca en dicho documento es que no aparece la firma de funcionario alguno que responda por el contenido del documento, por tanto, su autenticidad queda en entredicho. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 consagra que el término de la caducidad se suspende desde el momento en que se presenta la solicitud de conciliación hasta cuando se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º. Significa lo anterior que el término de la caducidad se reanuda el día siguiente al de la expedición de la constancia de que la conciliación se declara fallida, y no desde la fecha en que

se devuelven los documentos al interesado, como se pretende en este caso. De lo anterior, se establece que la Procuraduría expidió dos constancias sobre la realización del trámite del requisito de procedibilidad, una de fecha 13 de mayo de 201414, en cuyo numeral 5º, se dijo que “en los términos de la Ley 640 de 2011, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1716 de 2009, se devolverán a la parte citante los documentos aportados a la conciliación”; y otra de fecha 6 de 13 Folio 46 14 Folio 45 junio de 2014 15 , a través de la cual se deja constancia del retiro de los documentos. En esta última constancia, se observa que se dejaron espacios en blanco para llenarse a mano, lo que así ocurrió y se puso la fecha de 6 de junio de 2014, es decir, la misma fecha en que fue presentada la demanda16. Pero se advierte que la afirmación allí consignada no encuentra soporte a través de la firma del funcionario de la Procuraduría que certifique que verdaderamente en esa fecha se retiraron los documentos aportados con la solicitud de conciliación. Así las cosas, la Sala considera que no es de recibo la constancia que tiene fecha 6 de junio de 2014, pues como se observa de su contenido ella se expide para hacer entrega de los documentos allegados con la petición de conciliación, lo cual ya se había ordenado según el contenido de la certificación que informa que la conciliación se declaró fallida. Por tanto, la constancia, así expedida, pretende revivir un término que se dejó vencer por no acudir al día siguiente de expedición de la constancia a instaurar la demanda. Además, como se advirtió, no contiene la

firma de funcionario responsable. Recapitulando, se observa que en el sub examine, la constancia de declaratoria de fallida de la conciliación tiene fecha 13 de mayo de 2014, por ende, la demanda se debió entablar el día 14 del mismo mes y año, y no provocar la expedición de una nueva constancia para revivir el término y acudir oportunamente a la jurisdicción. Se debe precisar en esta oportunidad, que cuando se lleva a cabo el trámite de la conciliación, el término de caducidad se suspende desde la presentación de la solicitud, y si aquella se declara fallida, se reanuda a partir del día siguiente a la expedición de la constancia que así lo informa, y no desde la fecha en que se hace entrega de los documentos al interesado.

Conclusión: El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Elena Isabel Sánchez Meza para impugnar el oficio 01112113 de 6 de noviembre de 2013, se presentó extemporáneamente, por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de caducidad. 15 Folio 46 16 Obsérvese la constancia del folio 14 y la del folio 46 y confróntese con la del folio 45

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 7 de julio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se declaró probada la excepción

de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Elena Isabel Sánchez Meza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo del Atlántico y déjense las constancias de rigor.

Aprobado en la sesión de la fecha Cópiese, notifíquese y cúmplase Los Consejeros

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER