CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00548-01(4596-15)-2018

COSA JUZGADA – Configuración. Identidad de objeto. Identidad de causa. Identidad de partes De conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente, y de acuerdo al cuadro resumido que se expuso, se advierte que efectivamente hay identidad de causa y objeto, pues en ambos asuntos se pretende la nivelación salarial en atención a la escala gradual porcentual prescrita en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 y si bien el proceso que se adelantó en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla y en segunda por el Tribunal Administrativo del Atlántico se negaron las pretensiones, dicha circunstancia no habilita para que el demandante alegue ahora que se deben retomar los fundamentos que constituyen plena prueba que el demandante sí pertenece al régimen especial de la Fuerza Pública y así fallar nuevamente. En efecto, debe indicarse que los argumentos de reparo frente al auto que profirió el a quo, se fundamentan, según se indicó en el recurso de apelación, en que el demandante considera que sí hizo parte de la Fuerza Pública, y precisamente ese fue el planteamiento central para negar las pretensiones en el anterior proceso judicial, pues en las sentencias proferidas dentro del asunto 2007-00316, las instancias judiciales señalaron que al no demostrarse la calidad de miembro de la Fuerza Pública del señor Zafra Montañez, no prosperaban las pretensiones; situación de la que así mismo se advierte la similitud en las pretensiones y fundamentos de hecho invocadas en el presente asunto con las ya debatidas, porque ningún otro

planteamiento se hizo al respecto. Ahora, en cuanto a la identidad de demandado y demandante, este requisito igualmente se verifica, toda vez que son partes el señor Luis Antonio Zafra Montañez y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. En conclusión, en virtud a las consideraciones atrás señaladas, operó la cosa juzgada, al verificarse el cumplimiento de los elementos para su procedencia y en la medida en que existe providencia judicial que ya definió el tema que se trae nuevamente a debate, razón por la cual debe declararse probada la excepción propuesta por la entidad demandada, tal como resolvió el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 15 de febrero de 2018, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 3199-15.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00548-01(4596-15)

Actor: LUIS ANTONIO ZAFRA MONTAÑEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0146-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 15 de septiembre de 2015 por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, mediante el cual declaró probada la excepción de cosa juzgada. ANTECEDENTES Demanda1: El señor Luis Antonio Zafra Montañez, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad del acto administrativo OFI13-58910 de 22 de noviembre de 2013 por el cual se negó la fijación de la escala gradual porcentual pensional. A título de restablecimiento del derecho pidió se «establezca, fije y pague» con retroactividad al año 1993, la escala gradual porcentual prescrita en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública, la cual debe discriminarse así: «[…] 4.1 - A la remuneración pensión de jubilación de 1993 se le aplicará la escala gradual porcentual en el 200%, equivalente al 5.76% del incremento fijado en el Decreto 107 de 1996 al grado de general. 4.2 - A partir de 1994 las mesadas percibidas se ajustarán como lo ordena el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990. 4.3 - A las mesadas reajustadas se les deduce las mesadas percibidas, por lo que queda el valor de la mesada dejada de pagar por parte de las pasivas a su vez se multiplican por 14 y así sucesivamente año por año. […]» Contestación de demanda2 El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó la excepción de cosa juzgada.

Argumentó que la pretensión acá planteada fue objeto de pronunciamiento por la jurisdicción dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 0800133-31-003-2007-00316-00 en el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla, donde el demandante pretendió el pago de la escala gradual porcentual que nivela la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública (Ley 4 de 1993, artículo 13), asunto que 1 Folios 1 a 9 2 Folios 118 a 120. terminó con sentencia de 7 de diciembre de 2009, que denegó el reajuste de la pensión, decisión confirmada por el tribunal el 4 de noviembre de 2010. Citó el artículo 303 del CGP referido a la cosa juzgada y algunos apartes jurisprudenciales para luego señalar que en el presente asunto se configuran los elementos para declarar probada la excepción, por cuanto ya existe una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, donde la jurisdicción ya se pronunció frente a la causa petendi.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de auto de 15 de septiembre de 2015, declaró probada la excepción de cosa juzgada y dio por terminado el proceso. Hizo referencia a unos apartes jurisprudenciales y normativos para precisar que mediante sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla de 7 de diciembre de 2011 (sic), se negaron las pretensiones de la demanda iniciada por el señor Luis Antonio Zafra Montañez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército

Nacional, donde se solicitó la nulidad de la Resolución 5272 de 29 de agosto de 1986 y de los oficios 006781 de 7 de junio de 2000 y 8010 de 30 de mayo de 2005, a través de los cuales se negó el reajuste de la pensión con fundamento en la Ley 4 de 1992, providencia confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Argumentó que la demanda en comento corresponde a las mismas partes, demandante y demandado, y se solicita las mismas pretensiones, esta vez con diferentes actos administrativos expedidos por el Ministerio de Defensa, por lo que la decisión hizo tránsito a cosa juzgada.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para el efecto señaló que del examen de las sentencias aportadas por la demandada se evidencia que no opera la cosa juzgada formal ni material, por cuanto los apartes formales y contenidos normativos actuales, no han sido objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial. Añadió que se pretende el análisis de unos nuevos elementos que se presentan en los hechos, pruebas y jurisprudencia aportada en la actual demanda, a fin de que se puedan retomar los fundamentos que constituyen plena prueba que el demandante sí pertenece al régimen especial de la Fuerza Pública y así proceder a fallar sobre la nueva causa. Indicó que la sentencia del juzgado concluyó que no se probó que el demandante hubiere prestado sus servicios al Ejército Nacional como miembro de la Fuerza Pública, pero hay

3 Folios 166 a 168 la audiencia del 180 del CPACA se inició el 23 de julio de 2015, donde se abordó el análisis por el ponente de la excepción de cosa juzgada (folio 162 a 165), pero ante la imposibilidad de conformar la Sala y al tratarse de una medio exceptivo que pone fin al proceso, la decisión se adoptó por auto que fue notificado por estado. 4 Folios 177 y 178. fundamentos legales que ameritan considerar que el señor Luis Antonio sí pertenece a dicha institución. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 1 de septiembre de 2016 que declaró probada la excepción de cosa juzgada y dio por terminado el proceso. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Existe identidad de partes, objeto y causa petendi en el presente asunto respecto a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla el 7 de diciembre de 2009, confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 4 de noviembre de 2010, y en consecuencia, hay lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada? La tesis que adoptará la Subsección es la siguiente: Se configura la excepción de cosa juzgada pues en el caso objeto de análisis confluyen partes, identidad de objeto y causa petendi, como seguidamente se sustenta. El artículo 303 del CGP aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA señala:

«ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.» Teniendo en cuenta lo anterior, los elementos para la determinación de la eficacia de la cosa juzgada se contraen a los sujetos que intervienen en el proceso, la cosa u objeto sobre el cual recaen las pretensiones de la demanda y la causa invocada para sustentar dichas pretensiones5. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto 03 de marzo de 2016, expediente: 05001-23-33-000-2013-00323-01 (05782014) y auto de15 de febrero de 2018 expediente: 25000-23-42-000-2013-01520-01 (3199-2015) CP William Hernández La Sección Segunda6 frente al tema indicó:

« […] Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente […]». En aplicación de lo anterior, según los supuestos acreditados en el presente proceso, se realiza el siguiente paralelo para fines ilustrativos de ambos procesos:

RADICACIÓN RADICACIÓN IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO 08001-33-31-003-2007-00316-007 08001-23-33-000-2014-00548-00

DEMANDANTE DEMANDADO DEMANDANTE DEMANDADOS NACIÓNNACIÓNEXTREMOS PROCESALES LUIS ANTONIO MINISTERIO DE LUIS ANTONIO MINISTERIO DE

ZAFRA MONTAÑEZ DEFENSA-EJÉRCITO ZAFRA MONTAÑEZ DEFENSA-EJÉRCITO

NACIONAL NACIONAL Solicitó se declare la nulidad de la Solicitó la nulidad del acto Resolución 5272 de 29 de agosto de administrativo OFI13-58910 de 22 de 1986, por la cual se reconoció una noviembre de 2013 por el cual se pensión mensual vitalicia de jubilación negó la fijación de la escala gradual y los oficios 006781 de 7 de junio de porcentual pensional. 2000, 8010 de 30 de mayo de 2005 y 66657 de 20 de abril de 2005. PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho pidió se establezca, fije y A título de restablecimiento del pague con retroactividad al año derecho, se condene a pagar la escala 1993, la escala gradual porcentual gradual porcentual que nivela la prescrita en el artículo 13 de la Ley 4 remuneración del personal activo y de 1992 para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública (Ley 4/92 retirado de la Fuerza Pública. Art. 13). HECHOS Y OMISIONES En resumen los hechos relevantes en las demandas son los siguientes: RELEVANTES  El señor Luis Antonio Zafra Montañez estuvo vinculado al ejército desde el 16 de octubre de 1964 hasta el 1.º de enero de 1986.  A través de Resolución 5272 de 1986 se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro del Ejército Nacional. « […] Al adjunto Jefe ® del Ejército « […] Que al accionante le es aplicable LUIS ANTONIO ZAFRA MONTAÑEZ

el régimen salarial y prestacional desde la expedición de la Ley 100 de establecido en el artículo 13 de la Ley 1993 se le ha desconocido el Gómez. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 28 de febrero de 2013. Expediente 11001-03-25-000-2007-0011600 (2229-07) 7 Folios 121 a 126 4 de 1992. derecho de pertenecer al régimen Que el actor ha presentado especial de la Fuerza Pública por el reclamaciones en relación a los solo hecho de no portar «uniforme». derechos pensionales y prestacionales Excusa no válida pues para el 18 de adquiridos como miembro de la mayo de 1992, fecha de vigencia de Fuerza Pública, y sin embargo, no se la Ley 4 de 1992, la Fuerza Pública ha reconocido la nivelación de sus estaba integrada por las Fuerzas mesadas pensionales desde enero de Militares, la Policía Nacional, Tropas 1993 hasta la fecha de aplicación de la y Personal Civil. […]» sentencia. […]»

JUEZ DE CONOCIMIENTO JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

PRIMERA INSTANCIA CIRCUITO DE BARRANQUILLA

JUEZ DE CONOCIMIENTO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO CONSEJO DE ESTADO SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente, y de acuerdo al cuadro resumido que se expuso, se advierte que efectivamente hay identidad de causa y objeto, pues en ambos asuntos se pretende la nivelación salarial en atención a la escala

gradual porcentual prescrita en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 y si bien el proceso que se adelantó en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla8 y en segunda por el Tribunal Administrativo del Atlántico9 se negaron las pretensiones, dicha circunstancia no habilita para que el demandante alegue ahora que se deben retomar los fundamentos que constituyen plena prueba que el demandante sí pertenece al régimen especial de la Fuerza Pública y así fallar nuevamente. En efecto, debe indicarse que los argumentos de reparo frente al auto que profirió el a quo, se fundamentan, según se indicó en el recurso de apelación, en que el demandante considera que sí hizo parte de la Fuerza Pública, y precisamente ese fue el planteamiento central para negar las pretensiones en el anterior proceso judicial, pues en las sentencias proferidas dentro del asunto 2007-00316, las instancias judiciales señalaron que al no demostrarse la calidad de miembro de la Fuerza Pública del señor Zafra Montañez, no prosperaban las pretensiones; situación de la que así mismo se advierte la similitud en las pretensiones y fundamentos de hecho invocadas en el presente asunto con las ya debatidas, porque ningún otro planteamiento se hizo al respecto. Ahora, en cuanto a la identidad de demandado y demandante, este requisito igualmente se verifica, toda vez que son partes el señor Luis Antonio Zafra Montañez y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Así las cosas, es claro que como el fenómeno de la cosa juzgada hace referencia al

carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, ello implica como consecuencia, la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia.

En conclusión: En virtud a las consideraciones atrás señaladas, operó la cosa juzgada, al verificarse el cumplimiento de los elementos para su procedencia y en la medida en que existe providencia judicial que ya definió el tema que se trae nuevamente a debate, razón 8 Folios 121 a 127 9 Folios 128 a 135 por la cual debe declararse probada la excepción propuesta por la entidad demandada, tal como resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de septiembre de 2015, que declaró probada la excepción de cosa juzgada y dio por terminado el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de septiembre de 2015, que declaró probada la excepción de cosa juzgada y dio por terminado el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Luis Antonio Zafra Montañez.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con aclaración de voto

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión