CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00624-01(0311-16)

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación En atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia, en cuanto concedió la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALESNo configuracion En lo concerniente al motivo de apelación del demandante, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.En el caso sub examine, comoquiera que el acto administrativo de reconocimiento pensional (Resolución 16808 de 22 de noviembre de 2010) no señaló la fecha a partir de la cual se efectuaba la inclusión en nómina de dicha prestación y aplicó íntegramente la Ley 33 de 1985, solo a partir de la Resolución 1926 de 4 de marzo de 2011, que modificó esos aspectos, el demandante podía expresar su inconformidad al respecto, lo cual hizo con la interposición del recurso de apelación que fue resuelto con Resolución 178 de 31 de enero de 2012; y entre esta y la presentación de la demanda (8 de julio de 2014) no trascurrieron más de

tres (3) años, conforme a las previsiones del citado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por lo que tampoco operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de mesadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00624-01(0311-16)

Actor: GABRIEL ANTONIO SANTIS GÓMEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 08001-23-33-000-2014-00624-01 (311-2016) Demandante : Gabriel Antonio Santis Gómez Demandado : Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema : Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandante (ff. 98 y 99) y la entidad accionada (ff. 105 a 110) contra la sentencia de 11 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión

A), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 79 a 95).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 14). El señor Gabriel Antonio Santis Gómez, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 16808 de 22 de noviembre de 2010, mediante la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció al actor una pensión de jubilación, y se anulen las Resoluciones 1926 de 4 de marzo de 2011, que modificó la mesada pensional y la ingresó en nómina, y 178 de 31 de enero de 2012, que confirma la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reconocer la pensión de jubilación del demandante «a partir del día 24 de [s]eptiembre de 2009»; (ii) reliquidarla con «la asignación más elevada del último año de servicios», que «incluye los factores salariales devengados», de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; (iii) sufragar el retroactivo causado entre el 24 de septiembre de 2009 y el 5 de junio de 2010 y las diferencias dejadas de recibir, con los ajustes de

valor; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró en el sector público hasta el 23 de septiembre de 2009, fecha en que fue suprimido el cargo que desempeñaba en la Empresa Social del Estado Redhospital. Que a través de Resolución 16808 de 22 noviembre de 2010, el extinguido ISS le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la cual modificó en forma unilateral con Resolución 1926 de 4 de marzo de 2011, en cuanto al número de semanas cotizadas y al ingreso base de liquidación (IBL), que no se calculó con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios y la totalidad de factores recibidos; además, se ordenó su inclusión en nómina a partir del 5 de junio de 2010; acto confirmado por medio de Resolución 178 de 31 de enero de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 1° de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; la Ley 4ª de 1966; y los Decretos 1746 de 1966, 1042 de 1978, 758 de 1990 y 1158 de 1994. Arguye que su pensión de jubilación se debe reconocer a partir del 23 de septiembre

de 2009, fecha en la que fue retirado del cargo, y liquidar con el 75% del promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, tal como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda. Pese a haber sido notificada en legal forma, Colpensiones guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 79 a 95). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), mediante sentencia de 11 de agosto de 2015, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida conforme a «[…] lo estipulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el promedio de lo devengado […] durante el año anterior a su retiro del servicio, correspondiendo la mesada pensional al 75% de dicho promedio. Asimismo[,] ordena[ó] que para efectos de realizar dicho cálculo se tengan en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por el actor durante dicho periodo […]». Agregó que, «[…] respecto a la mora patronal en el pago de las cotizaciones […] los efectos negativos no pueden ser trasladados al trabajador […]», por lo que «[…] el reconocimiento pensional debió cobrar efectos a partir del día siguiente [a aquel] en el que el demandante quedó desvinculado del sector oficial, es decir a partir del 24 de septiembre del año 2009 y no a partir del 05 de junio del año 2010[,] como

erradamente se anotó en el acto de reconocimiento pensional» (sic). Por otra parte, en la motivación del fallo, indicó que se encontraba probada de oficio la prescripción trienal de las mesadas causadas con antelación al 27 de diciembre de 2013, fecha de presentación de la demanda; pese a ello, tal consideración no quedó plasmada en la parte decisoria. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 98 y 991). Inconforme con la anterior decisión, el demandante, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] de manera equivocada [la sentencia aduce] que la fecha referente para determinar el fenómeno de la […] prescripción es el 27 de diciembre de 2010, […] cuando el Seguro Social, hoy Colpensiones, ejecutó su última actuación administrativa al resolver el recurso interpuesto […]», por ende, no operó dicha figura. 1.7.2 Entidad demandada (105 a 110). Colpensiones, a través de apoderado, presentó recurso de apelación, toda vez que el régimen de transición no se extiende a «[…] la base salarial de liquidación de la pensión […]», la cual se debe calcular conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 1° de noviembre de 2017 (ff. 135 y 136) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 6 de

noviembre de 2019 (f. 174), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 180), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante y el último2. 2.1.1 Parte demandante. El actor, mediante apoderada, insistió en los argumentos de la apelación respecto de la no ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas, y solicitó: «(i) dejar sin efecto legal el artículo [p]rimero del fallo […] declarando que no opera el fenómeno de la prescripción; (ii) que se confirme en todas sus partes los artículos [s]egundo, [t]ercero y [c]uarto del fallo proferido mediante Sentencia de 11 de agosto de 2015 […] aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron y adicionaron, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional todos los factores salariales devengados durante el último año que prestó sus servicios a favor de la E.S.E. REDEHOSPITAL según el 1 Se deja constancia de que el actor presentó memoriales (ff. 100 y 101 a 104) tendientes a ampliar los argumentos de apelación, pero no acredita la calidad de abogado, por lo cual no serán tenidos en cuenta de conformidad con lo

establecido en el artículo 160 del CPACA, que exige actuar ante esta jurisdicción «por conducto de abogado inscrito». 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. certificado de factores salariales obrantes en el plenario a (folio 33), y estableciendo como fecha de efectividad del reconocimiento pensional o de inclusión en nómina de pensionado el 24 de septiembre del año 2009 […]». 2.1.2. Ministerio Público. La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe «revocar» la sentencia de primera instancia, en cuanto: (i) «[…] la pensión del demandante debe ser reliquidada exclusivamente con los factores sobre los cuales haya realizado las debidas cotizaciones […]»; (ii) «[…] la obligación de adelantar el cobro de los aportes a pensión, es un rol que le correspondía a COLPENSIONES, por lo cual no puede trasladársele dicha responsabilidad al beneficiario para retrasar el pago de sus mesadas pensionales del 24 de septiembre del 2009 al 5 de junio de 2010 […]»; y (iii) «[…] el demandante solo es beneficiario de las mesadas pensionales en los últimos 3 años anteriores a la radicación de la demanda, lo que en consecuencia significa que están prescritas las mesadas anteriores al 8 de julio del 2011 […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional se debe dar aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, calcularla con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, como lo afirma la entidad accionada; (ii) si la efectividad de la pensión del actor procede a partir de su retiro del servicio; y (iii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal respecto de las diferencias en las mesadas causadas con antelación a la fecha de presentación de la demanda, como lo determinó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio,

se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían

derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para

los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por

ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas

personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para

liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la

expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de

liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial;

e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según Resolución 2330 de 21 de septiembre de 2009 (ff. 30 y 31), expedida por la

Empresa Social del Estado Redhospital en Liquidación, el accionante trabajó para esa entidad como profesional especializado código 222, grado 33, hasta el 23 de los mismos mes y año, fecha a partir de la cual el cargo se suprimió por liquidación de la ESE. b) Mediante Resolución 16808 de 22 de noviembre de 2010 (ff. 19 a 21), el desaparecido Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (requisitos, tasa de reemplazo e ingreso base de liquidación). De la parte considerativa del mencionado acto se extrae que el accionante nació el 18 de octubre de 1947 y que sumado el tiempo laborado en el sector público completó «26 años, 9 meses y 12 días de servicios»; no se define cuándo adquirió el estatus y se deja en suspenso su ingreso a nómina de pensionados hasta cuando acredite el retiro del servicio. c) A través de Resolución 1926 de 4 de marzo de 2011 (ff. 23 y 24), el entonces ISS ingresó en nómina la prestación concedida al demandante «a partir del 05 de junio de 2010», porque el empleador Redhospital de Barranquilla se encontraba en mora en el pago de los aportes, los cuales sufragó