CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00637-01(3910-15)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La señora Lourdes María Hernández Gallardo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación

/ FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN En cuanto al periodo del ingreso base de liquidación, esta Sala advierte que el ISS liquidó la pensión de la demandante con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en 1278 semanas, lo cual arrojó un ingreso base de liquidación por la suma de $516.059, al que se le aplicó un porcentaje del 75%. Sin embargo, se precisa que, de acuerdo con el inciso 2 artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a este periodo solo se acude cuando “el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. (…) [L]a Sala encuentra procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación la señora Lourdes María Hernández Gallardo con un periodo que le es más favorable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE y con los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. NOTA

DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ),

M.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / Decreto 1158 de 1994

PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES – No configurada En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, se tiene que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación el 11 de agosto de 2011, a partir del 23 de septiembre de 2009, solicitó el reajuste pensional el 12 de enero de 2012 e interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 9 de julio de 2014; razón por la cual no se configura prescripción trienal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00637-01(3910-15)

Actor: LOURDES MARÍA HERNÁNDEZ GALLARDO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011

Tema: Aplicación del precedente vinculante - sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018 – el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Lourdes María Hernández Gallardo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto negativo configurado por la falta de respuesta a la petición que elevó ante Colpensiones el 12 de enero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “1Condénese a la demandada a reconocer y pagar a partir del 23 de septiembre de 2009 a mi mandante, el reajuste de la primera mesada pensional. 2.- Condénese a la demandada a reconocer y pagar a favor de mi mandante luego de efectuado el reajuste de la primera mesada pensional, los incrementos que hayan sufrido las pensiones a partir del 23 de septiembre de 2009. 3.- Condénese a la demandada a reconocer y pagar a mi mandante el retroactivo

causado en el tiempo. 4.- Condénese a la demandada a reconocer y pagar a mi mandante la indexación a que haya lugar sobre las sumas adeudadas hasta el pago efectivo de la obligación. 5.- Condénese a la demandada a pagar las costas del proceso”. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Lourdes María Hernández Gallardo nació el 27 de septiembre de 1950 y es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de esta norma contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio. Mediante Resolución 0009577 del 18 de agosto de 2011, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación por la suma de $496.900 y una tasa de reemplazo del 75%, a partir del 23 de septiembre de 2009, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El 12 de enero de 2012 realizó reclamación administrativa ante Colpensiones, sin que a la fecha de interposición de la demanda este hubiere resuelto dicha solicitud. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que conforme a la Ley 33 de 1985, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los empleados deben ser liquidados con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Manifestó, además, que el promedio de lo que devengó en el último año, no corresponde al salario que se estableció en la Resolución atacada.

2. Contestación de la demanda Colpensiones no contestó la demanda.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 19 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda1.

Señaló que el ISS liquidó la pensión de jubilación de la demandante de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tal virtud, consideró que no es procedente ordenar la indexación de la primera mesada, comoquiera que esta norma contempla la actualización anual con base 1 Folios 105 a 111. en la variación del Índice de Precios al Consumidor del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, o el de toda la vida si tuviere 1250 semanas cotizadas.

5. El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico2.

Manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlantico yerra al considerar que lo pedido es la indexación de la primera mesada; así pues advierte que el a quo “centra su estudio – lo que se evidencia al traer a colación los artículos 48 y 53 de la Carta Política – bajo la premisa de que este apoderado pretende con ella – la demanda – es la indexación de la primera mesada”, al respecto advierte que esto “cual dista mucho de la realidad procesal, ya que, si bien es cierto se depreca de la judicatura se condene a la

indexación, esta solicitud arraigada en el punto 4 del acápite de DECLARACIONES Y CONDENAS debe recaer no sobre la primera mesada sino sobre el total de las sumas adeudadas, dentro de las cuales y por elementales razones debe estar afectada la primera mesada pero luego de que esta haya sufrido el reajuste según las voces del artículo 1 de la Ley 33 de 1985”. En suma, lo pretendido por el actor es que su mesada pensional sea reajustada aplicándole el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a saber, con el “(75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. En este sentido explica que la administradora de pensiones partió de un IBL del valor de $516.059, pese a que “el último salario devengado por el demandante corresponde a una asignación básica mensual de UN MILLÓN CIENTO

OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/L

($1.184.223).

5. Alegatos de conclusión Las partes y el Mininterio Público no se pronunciaron.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si la señora Lourdes María hernández Gallardo le asiste el derecho a que se reajuste la primera mesada de su pensión de jubilación conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

3. Lo probado en el proceso

(i) Conforme a la certificado de información laboral expedido por la gerente de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla el 9 de noviembre de 2009, la demandante laboró en este ente territorial desde el 2 de febrero de 1973 hasta el 20 de noviembre de 1980; desde el 21 de noviembre de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1988; desde el 16 de octubre de 1988 hasta el 30 de diciembre de 2 Folios 114 a 118. 1989; desde el 1 de enero de 1990 hasta el 30 de diciembre de 1992; desde el 1 de enero de 1993 hasta el 30 de junio de 1995. Durante estas vinculaciones, realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE. Desde el 1 de julio de 1995 hasta el 23 de septiembre de 2009 laboró para la E.S.E. Redehospital como auxiliar del área de la salud y durante este lapso realizó aportes al ISS3. (ii) De acuerdo con la certificación de salarios mes a mes expedido por la gerente de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla el 6 de abril de 2011, la demandante devengó del año 2000 a 2009, asignación básica y en la columna de otros factores salariales pagados en el Decreto 1158 se indican otros valores que no se especifican4. (ii) El ISS, mediante Resolución 0009577 del 18 de agosto de 2011, reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Lourdes María Hernández Gallardo por un valor de $496.900, a partir del 23 de septiembre de 2009. Para lo cual tuvo en

cuenta lo siguiente5:

1. La señora Lourdes María Hernández Gallardo nació el 27 de septiembre de

1950.

2. Que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985.

3. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con base en 1278 semanas cotizadas y un porcentaje del 75%, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de

1993. (iii) Obra en el expediente copia de la petición elevada ante el ISS el 12 de enero de 2012, en la que se solicita el reajuste de la primera mesada pensional, así: “A mi poderdante le asistía todo el derecho de acceder a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN como en efecto se le concedió, lo que no comulga con la realidad probatoria es que el IBL que se tuvo en cuenta para estimar el 75% como monto de la primera mesada no comulga con el promedio de lo devengaod durante los últimos 10 años. Ello, porque es apenas palmario de las certificaciones obrantes en esta reclamación y del propio reporte de semanas cotizadas emitido por la misma demandada, que el promedio de lo devengado por la demandante durante los últimos 10 años no corresponde al salario mínimo legal plasmado en la Resolución 0009577 de agosto 18 de 2011. En ese orden de ideas se hace necesario y exigible por parte de la demandada,

asuma la responsabilidad de su negligencia y proceda al reajuste de la primera mesada pensional como en efecto se peticionará seguidamente” 6. Sin embargo, no se advierte respuesta alguna por parte de Colpensiones. Caso concreto La señora Lourdes María Hernández Gallardo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, para que, a título de restablecimiento del derecho se 3 Folios 22 a 23. 4 Folios 25 a 27. 5 Folios 18 a 21. 6 Folios 35 a 42. ordene el reajuste de la primera mesada pensional, los incrementos correspondientes, el retroactivo causado y la indexación de las sumas adeudadas. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda por considerar que a la actora no le asiste derecho a la indexación de la primera mesada pensional, como quiera que la liquidación de su pensión de jubilación fue efectuada con la Ley 100 de 1993 y, en ese sentido, se le realizó una actualización anual con base en la variación de Índice de Precios al Consumidor del promedio de los devengado en los útlimos diez años o el de toda la vida si tuviere 1250 semanas o más cotizadas. La parte actora interpone recurso de apelación alegando que lo pedido es el reajuste de la mesada conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Sea lo primero precisar que, en el acápite de declaraciones y condenas del escrito de la demanda, la accionante pidió de forma expresa que “a título de restablecimiento del derecho (…) se condene a la demandada a reconocer y pagar a partir del 23 de septiembre de 2009 a mi mandante, el reajuste de la primera

mesada pensional”. Por su parte, en el concepto de la violación hizo hincapié en que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debía liquidar con la totalidad de lo devengado en el último año de servicios o con los últimos diez años, lo que fuere más favorable. Además, en el acápite denominado V.I. análisis, indicó que: “(…) el monto de la primera mesada no comulga con el promedio de lo devengado durante el último año laborado (esto de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985). Ello, porque es apenas palmario, que de las certificaciones arrimadas a esta acción y del promedio de lo devengado por la demandante durante el último año no corresponde al salario mínimo legal plasmado en la Resolución 0009577 de agosto 18 de 2011. En ese orden de ideas se hace necesario y exigible por parte de la demandada, asuma la responsabilidad de su negligencia y proceda al reajuste de la primera mesada pensional como en efecto se peticionará”7. De la lectura integral de la demanda, esta Sala encuentra que el reajuste de la primera mesada pensional solicitado por la parte actora se refiere al reajuste de su pensión de jubilación con la aplicación de la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1 estableció un ingreso base de liquidación correspondiente al 75% del salario promedio de los aportes realizados durante el último año de servicio, como reiteradamente lo afirma la demandante en el concepto de la violación. Lectura que se confirma con lo alegado en el recurso de apelación interpuesto.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la señora Lourdes María Hernández Gallardo es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta a este problema jurídico, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso 7 Folio 15. Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes

pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el

régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el

precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE. (…)”.

La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el

artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Lourdes María Hernández Gallardo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 9. Ahora bien, la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la actora, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada ut supra, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de Tasa Beneficio de la servicio o número de de reemplazo, transición pensional semanas cotizadas/20 Ingreso Base de Liquidación Artículo 1 Ley

(Artículo 36 de la Ley años) Artículo 1 Ley 33 de artículo 21 de la Ley 100 de 33 de 1985 9 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 100 de 1993) 1985. 1993/Decreto 1158 de 1994 Edad Tiempo de Periodo Factores servicio La señora Lourdes María Artículo 21 de Decreto 1158 Hernández Gallardo a la 55 años 20 años la Ley 100 de de 1994. Los 75% fecha de entrada en 1993. factores vigencia de la Ley 100 de sobre los 1993 contaba con más cuales Adquirió el estatus jurídico de 44 años. hubiere por edad el 27 de efectuado septiembre de 2005. cotizaciones. En cuanto al periodo del ingreso base de liquidación, esta Sala advierte que el ISS liquidó la pensión de la demandante con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en 1278 semanas, lo cual arrojó un ingreso base de liquidación por la suma de $516.059, al que se le aplicó un porcentaje del 75%. Sin embargo, se precisa que, de acuerdo con el inciso 2 artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a este periodo solo se acude cuando “el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

Ahora bien, del material probatorio aportado, se encuentra que a la accionante le es más beneficioso calcular el monto de su pensión de jubilación con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años, como quiera que desde el año 2000 a 2009, realizó cotizaciones sobre los siguientes valores, correspondientes a su asignación básica10: Asignación Año básica 718.181 2000 788.562 2001 827.832 2002 869.058 2003 916.509 2004 962.334 2005 1.006.216 2006 1.051.496 2007 1.099.865 2008 1.184.225 2009 (hasta septiembre de 2009) Visto lo anterior, la Sala encuentra procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación la señora Lourdes María Hernández Gallardo con un periodo que le es más favorable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE y con los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto 10 El certificado de salarios mes a mes obra en folios 15 a 17. Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, se tiene que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación el 11 de agosto de 2011, a

partir del 23 de septiembre de 2009, solicitó el reajuste pensional el 12 de enero de 2012 e interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 9 de julio de 2014; razón por la cual no se configura prescripción trienal. En este punto, no está demás precisar que, en materia pensional, los términos reajuste e indexación de las mesadas pensionales tienen un significado diferente; la Corte Constitucional lo explicó, en los siguientes términos: “la diferencia entre una y otra radica en que, la indexación busca atacar los efectos de la inflación y permitir que el valor de la pensión en el momento en que se adquirió con relación al momento en que se reconoce, efectivamente tenga la misma capacidad adquisitiva; mientras que el reajuste es determinado por la ley para incrementar o aumentar el valor o precio de la mesada por razones distintas a la inflación, como es la de presentar diferencias con los aumentos del salario mínimo legal mensual vigente”11 Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia apelada proferida por el

Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Lourdes María Hernández Gallardo. En su lugar, se ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores sobre los que realizó cotizaciones en los últimos diez años, de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 19 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar: 11 Sentencia T-255 de 2013 proferida por la Corte Constitucional.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado por la falta de respuesta de la petición elevada el 12 de enero de 2012 por la señora Lourdes

María Hernández Gallardo al ISS.

TERCERO: En consecuencia, de lo anterior y como restablecimiento del derecho, se ordena a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores sobre los que reali