CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-00837-01(2382-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SISTEMA DE LIQUIDACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Régimen de cesantía En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió en el artículo 115 que el régimen especial de los educadores estatales sería el que allí se señalaba y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. A través del Acto Legislativo 01 de 2001, se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se estableció un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos.

51. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con

lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados, la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad. SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / DOCENTE - Servidor público territorial afiliado a un fondo privado y vinculado a partir de 31 de diciembre de 1996 / DOCENTE VINCULADO A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 - Aplicación de las normas vigentes de los empleados públicos del orden nacional / SANCIÓN MORATORIA – No le es aplicable la sanción moratoria [P]ese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde (E) del municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró el a quo, lo cual no conllevaba a que el tribunal de instancia concluyera que a la demandante le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como se expuso, dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías. En consecuencia, le asiste razón al apoderado del municipio de

Sabanalarga al manifestar que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, pero no por los argumentos por el esbozados, sino en razón a que debido a la fecha de su vinculación está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinataria de la sanción moratoria extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990, toda vez que precisamente la finalidad del legislador fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00837-01(2382-16)

Actor: LUZ MARINA HERNÁNDEZ DE LA HOZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO

DE SABANALARGA - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

Asunto: Revoca sentencia y en su lugar, niega el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico contra la sentencia del 17 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de decisión A, por la cual se condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga, al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 19901, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003. 1 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [….] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la

fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.»

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. La señora Luz Marina Hernández de la Hoz, a través de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga3.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación: 1) Oficio 2013EE57394 de 4 de septiembre 20134, proferido por la Asesora de la Secretaría General de Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. 2) Oficio del 8 de agosto de 20135, expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga. 3) Oficio 2980 del 5 de septiembre de 20136, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo desde el incumplimiento en 2 En adelante FOMAG. 3 Demanda presentada el 9 de diciembre de 2013. Folios 1 a 13 del expediente.

4 Según se observa a folio 28. 5 Según se observa a folio 24. 6 Según se observa a folios 26 a 27. la consignación de las cesantías por las anualidades del 2001, 2002 y 2003. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 inciso 4 y 192 del CPACA. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta7: 2.2. Fundamentos fácticos a. La demandante manifestó que fue nombrada como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000, y en el 2003 asimilada al departamento del Atlántico, inscrita en el Escalafón Nacional Docente, grado 4º, y durante su vinculación no le consignaron sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado8. b. Adujo que debido al incumplimiento de las entidades demandadas, se hicieron acreedoras de la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación laboral, sin que a actualmente se haya efectuado la consignación o el pago del valor adeudado por concepto de la prestación social. c. Indicó que por lo anterior, elevó petición el 6 de agosto de 2013 ante el municipio de Sabanalarga y el 12 de agosto ante las demás entidades

demandadas respectivamente, con el objeto de obtener el reconocimiento de la aludida penalidad, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados a través del presente medio de control. d. Finalmente, mediante auto de 22 de abril de 20149, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad, resolvió admitir la demanda solo respecto de los Oficios de 8 de agosto de 2013 y 2980 del 5 de septiembre de 2013, proferidos por el Alcalde del municipio de Sabanalarga y el Secretario de Educación Departamental del Atlántico respectivamente, en tanto 7 Folios 5 a 7 del expediente. 8 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» 9 Folios 35 a 37 del expediente. consideró que el Oficio 2013EE57394 de 28 de junio de 2013, no profirió una decisión de fondo, por lo que no constituye un acto enjuiciable. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones10: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; numeral 1 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; y 83, 138,

187,192 y 195 del C.P.A.C.A.

4. Señaló que no es cierta la motivación de uno de los actos demandados atinente a la carencia de los recursos y en otro de ellos, no se resolvió de fondo la petición de la demandante, sino que se remitió a otra autoridad pública; por lo que desconocieron el mandato constitucional previsto en el artículo 53 Superior, relativo a la irrenunciabilidad mínima de las garantías laborales.

5. Arguyó que las decisiones de la administración fueron expedidas con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199611, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías y del Decreto reglamentario 1582 de 199812, que extendió la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199013 en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 10 Folios 7 a 9 del expediente. 11 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción

correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 12 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 13 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 14 de febrero de cada año, a los servidores públicos que ingresaran con

posterioridad al 31 de diciembre de 1996. 2.4. Contestación de la demanda – Municipio de Sabanalarga.

6. Se opuso a las pretensiones de la demanda14, al considerar que la administración no tiene certeza sobre el derecho reclamado por la demandante, pues ello no aparece enlistado en las acreencias incorporadas en el proceso de reestructuración celebrado con fundamento en la Ley 550 de 199915, por lo que no es procedente la sanción moratoria pretendida, en tanto las obligaciones objeto de inclusión en el mencionado acuerdo serán aquellas existentes dentro de los estados financieros de la entidad territorial, y las que fueron reclamadas por los interesados dentro de las oportunidades legales que contempla la citada disposición, las cuales fueron desestimadas por la actora.

7. En igual sentido, adujo que las disposiciones que consagran la penalidad pretendida no son aplicables a los docentes del sector oficial, por cuanto, se encuentran regulados por la Ley 91 de 198916, normativa que no consagra la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

8. Manifestó que conforme al artículo 88 de la Ley 1328 de 200917, la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para el pago; y finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal de todos los derechos no reclamados dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. 2.5. Departamento del Atlántico – Contestación de la demanda. 14 Folio 54 a 58 del expediente. 15 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes

territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 16 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 17 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.»

9. Frente a los hechos expuestos en la demanda18, señaló que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto conforme a sentencia de la Corte Constitucional C-928 de 8 noviembre de 200619, el régimen de cesantías aplicable a la actora no es el que ella pretende, pues las prestaciones sociales de los educadores vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se liquidan anualmente y sin retroactividad conforme lo consagra el artículo 15 de la Ley 91

de 198920, norma especial de carácter preferente sobre las disposiciones generales reclamadas.

10. Alegó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y consecuencialmente de interés sustancial en las resultas del proceso, toda vez que por disposición legal, no es el competente para reconocer las pretensiones de la demandante, pues ello es función del FOMAG. 2.6. Contestación de la demanda - Nación – Ministerio de Educación Nacional

– FOMAG.

11. En primer lugar, precisó21 que de los documentos que soportan la demanda se observa que la vinculación de la actora fue el 28 de diciembre de 2000, por lo que el régimen de cesantías aplicable, no es el retroactivo que ella pretende, sino el anualizado.

12. En segundo, señaló que las pretensiones de la demandante no se encuentran ajustadas a derecho, en tanto la mora no es imputable a la entidad que representa y no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, por cuanto el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de atención y disponibilidad presupuestal, de acuerdo al principio de igualdad y debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las prestaciones que se encuentran en trámite y bajo ese entendido no puede endilgársele una negligencia al FOMAG. 18 Folios 63 a 89 del expediente. 19 M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 20 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con

posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» 21 FF. 251 a 260 del expediente.

13. Adicionalmente a ello, señaló que para el caso específico de los educadores estatales, el trámite de las solicitudes de cesantías se rige por la Ley 91 de 198922 y el Decreto 2831 de 200523, que constituyen el procedimiento especial, por ende, no se encuentran cobijados por las demás normas reguladoras de la materia, y en tal virtud, no es posible extender la aplicación de una penalidad establecida en una norma general a un sistema especial.

14. Propuso como excepciones, la actuación bajo el postulado constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83 Superior, por cuanto al momento de la consolidación del derecho a las cesantías de la actora, tuvo en cuenta la aplicación de las normas pertinentes; pago, en tanto se han cancelado las todas las prestaciones periódicas causadas a su favor teniendo en cuenta la

disponibilidad presupuestal y el principio de igualdad; y la prescripción conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196824. 2.7. Audiencia Inicial.

15. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 8 de abril de 201525, una vez efectuado el saneamiento del proceso, señaló que de las excepciones propuestas por las partes, la única con carácter de previa fue la indicada por el Departamento del Atlántico consistente en la falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual carece de elementos para ser objeto de pronunciamiento en esta etapa, por lo que será resuelta en la sentencia; seguidamente se fijó el litigio a folios 350 y 351, en los siguientes términos: « […] la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con respecto a los supuestos de hecho u omisiones expuestos en la demanda manifiesta tener como ciertos solo los relacionados en los numerales 5, 11 y 12 y sobre los demás expresa que no son ciertos, que no le constan o simplemente que no son hechos. 22«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 23«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 24 « por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

[…] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 25 FF. 347 a 354. La parte demandada Departamento del Atlántico, con respecto a los supuestos de hechos u omisiones en la demanda manifiesta tener como ciertos solo los relacionados con los numerales 1, 2, 7, 8, 9, 11, 12 y sobre los demás expresa que no son ciertos o que no le constan. Municipio de Sabanalarga, con respecto a los supuestos de hechos u omisiones expuestos en la demanda manifiesta tener como ciertos solo los relacionados en los numerales 7, 11 y 12 y sobre los demás expresa que no son ciertos o que no le constan. Entonces, haciendo una conclusiva sobre lo que nos ofrece el plenario, el litigio queda fijado en los siguientes términos: Establecerse si los actos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de esos derechos que habrían de surgir y si ha operado de forma parcial o total.»

III. SENTENCIA APELADA

16. El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia de 17 de noviembre de 201526, consideró que la docente cumple con los supuestos del

nuevo régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a fondos privados previsto en la Ley 50 de 199027, disposición por la cual se le otorga al empleador la obligación de liquidar y cancelar anualmente la prestación aludida a sus servidores a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, pues de lo contrario debe reconocerle al empleado la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. Adicional a ello, adujo que si en gracia de discusión los educadores se encontraran sometidos a un régimen especial, en virtud de la integración normativa y los principios de favorabilidad e igualdad material, resultaría aplicable la norma general en aquellos aspectos que no se encuentran regulados por la especial.

17. Adujo que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 1º del Decreto 3752 de 200328, los responsables de consignar oportunamente dicho emolumento de la actora previo a su vinculación al FOMAG, son los entes territoriales nominadores; 26 FF.425 a 454. 27 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 28 « Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

[…] Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.» por consiguiente, respecto de las anualidades 2001 y 2002 reclamadas, quien debe reconocer la prestación aludida y consecuencialmente la mora es el municipio de Sabanalarga, y en lo que concierne a las cesantías causadas en el año de 2003 y la sanción derivada del pago tardío de las mismas, le corresponde al departamento del Atlántico, en razón a que la docente fue asumida por el Sistema General de Participaciones el 1 de enero de 2003.

18. En virtud de lo anterior, encontró probado oficiosamente la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el departamento del Atlántico, pero solo respecto de la sanción moratoria que se haya causado por las anualidades cuyo reconocimiento oportuno le correspondía al municipio de Sabanalarga, por lo que en igual sentido, declaró de oficio la misma excepción frente a este último ente territorial, pero solo respecto de la penalidad por mora derivada del pago tardío de las cesantías correspondientes al 2003.

19. Argumentó, que pese a que la afiliación de la docente al FOMAG tuvo lugar el 19 de agosto de 2005, no se puede declarar respecto de dicho fondo la excepción arriba mencionada, pues conforme al numeral 5 del artículo 229 de la Ley 91 de 1989, debe responder por la obligaciones prestacionales de los educadores y velar

para que las entidades deudoras del fondo cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

20. Expuso que no es de recibo el argumento del municipio de Sabanalarga referente a la imposibilidad de cancelar la penalidad moratoria debido a que las acreencias reclamadas no fueron solicitadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en razón a que si bien, la Ley 550 de 199030 prevé la posibilidad de que los entes territoriales celebren convenios con la finalidad de solventar las crisis financieras, se suscriben entre la persona jurídica y los acreedores sin que ello implique la presencia de los empleados en la negociación del pago de sus prestaciones sociales.

21. En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción formulada 29«Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» 30 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan

disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta Ley.» por las partes, e igualmente dispuso la nulidad de los actos, así: i) Parcial del 2980 de 5 de septiembre de 2005, proferido por el S