CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01044-01(0176-17)-2018

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Beneficiarios El régimen anualizado tiene las siguientes características :i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse por la terminación del contrato de trabajo; iii) Intereses: Legales de los 12% anual o proporcionales por fracción; RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES Respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989. Así, en virtud de lo dispuesto por la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes

nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990; ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

FUENTE FORMAL : LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE

1990

CESANTÍAS DE DOCENTES AFILADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES DEL MAGISTERIO / SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN CON ANTERIORIDAD AL 14 DE FEBRERO DE CADA AÑOImprocedencia A los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los

fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.(…) De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, se establece que el régimen de liquidación de cesantías que regula la situación jurídica de la actora es el contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, en primer lugar, se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990 y en segundo, del extracto individual se deja ver, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la demandante un interés equivalente a la tasa comercial promedio de capatación del sistema financiero durante cada perído (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, cuyos valores fueron pagados a través de la entidad Banco Popular. Lo anterior, difiere sustancialmente del manejo de la prestación social administrada a través de los fondos privados creados a través de la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 si bien establece la obligación a 31 de diciembre de efectuar la liquidación por la anualidad o la fracción correspondiente, solo sobre esa fracción se causan a favor del trabajador los intereses legales del 12% anual o

proporcionales, y no sobre el acumulado total que por concepto de la prestación social le pertenezaca al empleado, lo cual le permite a la Subsección concluir que uno y otro régimen no pueden ser equiparables en razón a sus carácterísticas y beneficios dísimiles para sus afiliados, que se origina inclusive de la naturaleza jurídica y finalidad del legislador al crear el FOMAG como una cuenta especial para atender las prestaciones sociales de todos los docentes que prestan sus servicios al Estado, frente los fondos establecidos como instituciones financieras, cuyo objeto es administrar y manejar los recursos conformados por las cesantías de sus afiliados con una amplia gama de portafolios de inversión que se ajusta a los perfiles de riesgo de cada uno de ellos.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01044-01(0176-17)

Actor: VILMA SOLEDAD HERRERA GIACOMETTO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA Asunto: Docente – Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el departamento del Atlántico y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia del 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión A, por la cual se condenó a las entidades demandadas al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 19901, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001, 2002 y 2003.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, la señora Vilma Soledad Herrera Giacometto, demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga4. 1 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [….] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos

de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con

participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» 2 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 3 En adelante FOMAG. 4 Demanda presentada el 10 de septiembre de 2014. Folios 2 a 12 del expediente. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y demás normas complementarias, los cuales se enuncian a continuación: 1) Oficio del 8 de mayo de 20145, expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga. 2) Oficio 1790 de 23 de mayo de 20146, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico. 3) Oficio 2014ER73375 sin fecha [sic]7, proferido por el Asesor de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades 2001, 2002 y 2003. c. Condenar a las entidades demandadas a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios, de conformidad con los artículos 187 inciso 4, y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes

que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta8: 5 Folio 23. 6 Folios 26 y 27. 7 A folio 25 del expediente, se observa, contrario a lo señalado por la actora, que el oficio acusado es de radicación 2014EE41950 de 05 de junio de 2014. 8 Folios 5 a 7 del expediente. 2.2. Fundamentos fácticos. a. La demandante manifestó que fue vinculada como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000, y en el 2003 fue asumida por el departamento del Atlántico, sin que le consignaran sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado9, incumplimiento que generó la sanción moratoria que aún no le ha sido satisfecha. b. Indicó que por lo anterior, elevó peticiones el 7, 8 y 14 de mayo de 2014, en ese sentido, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados cuya nulidad demandó a través del presente medio de control. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones10: artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998; numeral 3, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991; numeral 1º del artículo 20 del Código de Procedimiento

Civil; y 83, 138, 187 inciso 4, 188, 192 y 195 del CPACA.

5. Señaló que los actos enjuiciados fueron expedidos con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 199611, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, y del Decreto reglamentario 1582 de 199812 que extendió la sanción moratoria de dicho sistema 9 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» 10 Folios 7 a 9 del expediente. 11 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]» b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se

vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; 12 « por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199013 a los servidores públicos del nivel territorial que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la demandante, en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año. 2.4. Contestación de la demanda.

6. El municipio de Sabanalarga no contestó la demanda14.

7. El departamento del Atlántico15 señaló que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto conforme a la sentencia de la Corte Constitucional C-928 de 8 noviembre de 200616, el régimen de cesantías aplicable a la actora no es el que ella pretende, pues las prestaciones sociales de los educadores vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se liquidan anualmente y sin retroactividad de acuerdo a lo consagrado por el artículo 15 de la Ley 91 de 198917, norma especial de carácter preferente sobre las disposiciones generales reclamadas.

8. Alegó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y consecuencialmente de interés sustancial en las resultas del proceso, toda vez 13 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

[…] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 14 Según lo manifestado en la audiencia inicial - folio 174 del expediente. 15 Folios 68 a 82 del expediente. 16 M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 17 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de

conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» que por disposición legal, no es el competente para reconocer las pretensiones de la actora, pues ello es función del FOMAG; igualmente, sostuvo que existe una inexistencia de la obligación, en la medida en que el ente territorial ha efectuado al FOMAG, las respectivas consignaciones dentro de la oportunidad legal por concepto de cesantías; y finalmente, invocó la excepción de prescripción de todos los derechos, por haber transcurridos mas de 3 años desde que la obligación se hizo exigible.

9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG18, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que conforme con la Ley 91 de 1989, el fondo es el responsable de liquidar y pagar el auxilio de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, lo que en principio los excluye del sistema de liquidación de la prestación aludida contemplado en normas generales tales como las Leyes 50 de 199019 y 344 de 199620, entre otras; máxime cuando este ente público no tiene la obligación de «liquidar definitivamente dicha prestación al 31 de diciembre de cada anualidad, sin perjuicio de lo queda realizarse en fecha anterior por terminación de la relación laboral, de reconocer los intereses legales a

que haya lugar y consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad, en el fondo que el empleado elija».21

10. Expuso que la liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por la Ley 91 de 198922 y el Decreto 2831 de 200523, las cuales fijan un procedimiento especial que difiere sustancialmente de lo estipulado en las normas generales, por lo que, no es procedente hacer extensiva una sanción 18 Folios 54 a 67. 19 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 20 « Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 21 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con

anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » 22 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 23 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» contemplada en dichas disposiciones, para un trámite regulado en una norma especial que no lo contempla, como es el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la prestación aludida.

11. Por otro lado, adujo que la mora no es imputable a la entidad que representa y no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, toda vez que el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad

presupuestal, argumento con fundamento en el cual, no puede endilgársele una negligencia al FOMAG. 2.5. Audiencia Inicial.

12. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 5 de agosto de 201524, una vez efectuado el saneamiento del proceso, manifestó sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que en atención a que no existen elementos suficientes para pronunciarse sobre aquella, sería estudiada en la sentencia. A continuación, fijó el litigio a folio 176 del expediente, en los siguientes términos: « […] establecerse si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de prescripción de forma total o parcial de esos derechos que habrían de surgir.»

III. SENTENCIA APELADA

13. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Decisión A, a través de sentencia del 12 de mayo de 201625, declaró la nulidad de los actos acusados, así: i) parcial del Oficio 1790 de 23 de mayo de 2014, proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes al año 2003; y ii) del 24 FF. 173 a 180. 25 FF. 309 a 340. oficio del 8 de mayo de 2014, expedido por el alcalde de Sabanalarga, solo en cuanto negó el reconocimiento de la penalidad por el incumplimiento en el deber

de efectuar los traslados de la prestación social correspondientes al periodo de 2001 y 2002; y iii) total del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, frente a la petición elevada el 14 de mayo de 2014, mediante la cual le fue igualmente negada la penalidad.

14. A título de restablecimiento del derecho, condenó a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo «[…] desde el 16 de febrero de 2002, hasta el 16 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual la responsabilidad del pago de la sanción moratoria es a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el departamento del Atlántico hasta la fecha en que se hagan efectivas las consignaciones de la prestación social»; igualmente, ordenó la indexación y negó la condena en costas.

15. Lo anterior, con fundamento en que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados de cesantías, como es el caso de la actora, obliga al empleador a liquidar y cancelar anualmente la prestación aludida a sus servidores a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, pues de lo contrario debe reconocerle al empleado la sanción moratoria de la Ley 50 de 199026; y dado que no se encuentra acreditado que a la demandante se le consignó de manera oportuna la aludida prestación por las anualidades reclamadas, las entidades demandadas obraron en desconocimiento

del articulo 99 ibídem.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

16. El apoderado de la parte demandante27, manifestó su inconformidad con la tesis expuesta en la sentencia controvertida consistente en que la sanción moratoria «debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que 26 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 27 Folios 349 a 352. durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación»28, por cuanto en su parecer, ello desconoce el principio de proporcionalidad y equidad, y además le permite concluir al empleador que le resulta más beneficioso incurrir en varios periodos moratorios que en uno solo, pues la penalidad será la misma.

17. Por lo anterior, consideró que la sanción, en el presente asunto, debe ordenarse de manera individual por cada anualidad en mora que haya sido reclamada (2001 a 2003), y en tal virtud, solicitó se modifique la forma en que se estableció la condena.

18. El departamento del Atlántico29 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y resaltó que el tribunal de instancia contrarió la jurisprudencia del Consejo de Estado30, que en cuanto a la prescripción de la sanción de la Ley 50 de 199031 ha sostenido que la obligación se hace exigible por cada anualidad insoluta.

19. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG32, recalcó que a la

parte actora no le asiste el derecho a la sanción moratoria cuya aplicación pretende, por cuanto se rige en materia de cesantías por disposiciones especiales que no la contemplan. Adicional a ello, alegó que no le asiste legitimación para ser parte de este proceso, en tanto no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la aludida prestación, de modo que el acto cuya nulidad se solicita, fue expedido por la entidad territorial empleadora, en la cual recae la competencia por disposición legal.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

20. El FOMAG33 insistió en los argumentos expuestos en la apelación. 28 Folios 350 y 351 del expediente. 29 FF. 353 a 367. 30 Consejo de Estado, Sentencia 17 de abril de 2013, N.I. 2664-11, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 31 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 32 F.F. 385 a 389. 33 Folios 436 a 441.

21. El departamento del Atlántico34 redundó en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda relativos a la falta de legitimación en la causa por pasiva y a la prescripción trienal de los derechos reclamados.

22. Por otro lado, resaltó que la demandante fue incorporada a la planta única de docentes del Departamento del Atlántico a partir del 2003 en virtud del Sistema General de Participaciones, y que como consta en el extracto de intereses de cesantías suministrado por la Fiduprevisora, desde dicha anualidad en adelante, la

referida prestación le ha sido reportada a la actora oportunamente ante la entidad fiduciaria, por lo que no le asiste derecho alguno a reclamar sanción alguna por ese periodo.

23. La parte demandante35 agregó que la Ley 91 de 198936 no se pronunció sobre los docentes territoriales, calidad que ostenta la actora, razón por la cual, le resulta aplicable el Decreto 1252 de 200037, que estableció el régimen prestacional de los empleados públicos de los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, y que extendió a través de su artículo 1º38, el derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en Ley 50 de 1990, entre otras, disposiciones; criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia T-008 de 201539.

24. Por otro lado, arguyó que no se ha configurado la prescripción, toda vez que la actora se encuentra en pleno ejercicio de sus funciones, pues la exigibilidad de las cesantías y los derechos accesorios, entre ellos, la sanción moratoria, solo tiene lugar a partir de la terminación de la relación laboral, como lo ha considerado esta Corporación40. 34 461 a 467. 35 453 a 460. 36 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 37 « Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.» 38 « Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al

servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.» 39 M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 27 de agosto de 2015. Rad