CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01165-01(2262-16)-2018

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Medio de vinculación excepcional / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Desnaturalización /

CONTRATO REALIDAD – Aplicación / RELACION LABORAL - PRUEBA

[C]aracterísticas principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad (…) se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. […] [Q]uien pretende la declaratoria de

existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01165-01(2262-16)

Actor: MILAGROS ZENETH GARCÍA CUELLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA Y CLÍNICA DE LA POLICÍA NACIONAL.

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Milagros Zeneth García Cuello, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía y la Clínica de la Policía Regional del Caribe. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S-20140221/SECSA-ASJUR-10.7.1 del 11 de junio de 2014, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento de la existencia del vínculo laboral y pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante.

2. Declarar que entre la entidad demandada y la señora Milagros Zeneth García Cuello existió una verdadera relación laboral durante toda su vinculación, desde el 1.º de enero de 2005 hasta el 6 de abril de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Ordenar a la demandada a reintegrar a la señora Milagros Zeneth García Cuello, en el cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría.

4. Ordenar a la demandada a que cancele todas las prestaciones sociales como son: vacaciones, cesantías, primas, pagos a la seguridad social y a cualquier otro beneficio laboral legal o extralegal a la que tuviere derecho.

5. Condenar a la parte demandada a que, a título de sanción moratoria, cancele el equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las mencionadas prestaciones, desde la oportunidad en que se hicieron exigibles, hasta el momento en que efectivamente se proceda a su cancelación. 1 Folios 1 a 13. 2 Folios 1 a 2.

6. Ordenar a la demandada a reparar a la señora Milagros Zeneth García Cuello el daño causado, el pago de una indemnización de conformidad a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995.

7. Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192

y 195 de la ley 1437 de 2011.

8. Condenar en costas a la demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. La señora Milagros Zeneth García Cuello prestó sus servicios en la Clínica de la Policía Nacional como enfermera, durante 9 años de manera ininterrumpida, desde el 1.º de enero de 2005 hasta el 6 de abril de 2014.

2. La demandante fue vinculada a la Clínica de la Policía Regional del Caribe bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sucesivos, situación que da cuenta de la continuada dependencia y subordinación.

3. Como parte de los contratos, la demandante adujo que se encontraba en la obligación de cumplir órdenes, horarios y todos los demás elementos que configuran la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

4. La demandante presentó petición ante la Clínica de la Policía Regional Caribe el 27 de mayo de 2014, en la cual solicitó el pago de todas las prestaciones sociales y el reconocimiento de la relación laboral.

5. Mediante el Oficio S-2014-0221/SECSA-ASJUR-10.7.1 del 11 de junio de 2014, la demandada dio respuesta negativa a la solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales

decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3 Folios 2 a 3. 4 Folios 584 a 586 y CD a folios 587. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso, a folios 265 y 266, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] La parte demandada presentó excepciones dentro de las cuales se tienen como previas las que a continuación se tratan: “inepta demanda por ausencia de argumentos fácticos y jurídicos en el concepto de la violación.”, propuesta por la parte demandada en los siguientes términos: […] De lo anterior se tiene que, muy a pesar de que la demanda no contenga un acápite denominado concepto de la violación, de la demanda en su conjunto se puede extraer el sustento normativo constitucional y legal en que se funda sus pretensiones así como los soportes fácticos de la

misma, además porque es en la admisión de la demanda el momento en que se verifica los requisitos de la demanda y el Tribunal en su momento lo encontró acorde a derecho el tema del concepto de la violación por lo cual sí se consideró en su momento que la demanda no debía ser admitida pues debió presentarse el respectivo recurso frente a esta providencia. Razón por la cual la excepción citada no está llamada a prosperar en aras de darle prevalencia al derecho sustancial sobre lo formal. De conformidad con lo anterior el Tribunal Administrativo del Atlántico

Sala de Decisión A Resuelve:

DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR

AUSENCIA DE ARGUMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS EN EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN, PROPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA. […]» (Negrita y mayúscula del original) La decisión quedó notificada en estrados. Sin recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 En el sub lite, en folios 266 a 267, el Tribunal fijó el litigio respecto del problema jurídico: «[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la

numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su resolución, pasa por establecer si el acto administrativo atacado por la parte actora está viciado de nulidad y como consecuencia de ello determinar si la demandante tiene derecho a que se declare que existió una relación laboral legal y reglamentaria entre este y la entidad demandada y como resultado de ello a los consecuentes reconocimientos prestacionales a que hubiere lugar, sin perjuicio de estudiar y resolver oficiosamente acerca de la prescripción de tales derechos. […]». Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia escrita dictada el 7 de diciembre de 2015, resolvió: «[…] PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones “Falta de causa para demandar”, “Cobro de lo no debido”, “Buena fe contractual”, propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. S-2014-0221/SECSA-ASJUR-10.7.1 de 11 de junio de 2014 proferido por el Jefe Seccional de Sanidad Atlántico y por medio del cual se le da respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento del vínculo laboral y pago de los correspondientes conceptos prestacionales y demás emolumentos.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL (CLÍNICA REGIONAL CARIBE DE LA POLICÍA NACIONAL), pagar a la actora, señora Milagros Zeneth García, las

prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados así como aportes de seguridad social, correspondientes al período solicitado en la demanda y en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, desde el 1 de enero de 2005 hasta el 06 de abril de 2014, en el entendido de que dichas sumas reconocidas se pagarán como indemnización teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva. […]» (Cursiva y negrita del texto original) La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 8 Folios 304 a 324. De acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el proceso, el tribunal encontró demostrado que la demandante estuvo vinculada como auxiliar de enfermería en la entidad demandada, mediante contratos de prestación de servicios entre el 1.º de enero de 2005 hasta el 6 de abril de 2014. Además, destacó la declaración de la testigo Maolis Jiménez Fontalvo y el objeto contractual, del cual sostuvo que las funciones desarrolladas por la señora García Cuello eran de las más importantes de las unidades seccionales de sanidad y las clínicas regionales de la policía nacional. Así mismo, indicó que de los contratos se podía evidenciar la existencia de auxiliares de enfermería en la planta de personal de la entidad demandada, hecho del cual concluyó que el servicio prestado por la demandante no era temporal u ocasional, sino que era permanente. En consecuencia, concluyó que, al estar probado que las labores desarrolladas

por la demandante eran idénticas a las ejercidas por el personal de planta, se cumplieron los tres elementos de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Finalmente, el a quo sostuvo que el encubrimiento de la relación laboral no le otorga a la demandante la calidad de empleada pública y se pronunció frente al fenómeno de la prescripción, sobre el cual manifestó que por tratarse de una sentencia constitutiva no había lugar a la aplicación de esa figura jurídica.

RECURSO DE APELACIÓN9

La entidad demandada manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia al considerar que, si bien la vinculación se hizo a través de contratos de prestación de servicios, no se podía inferir de ello el encubrimiento de una verdadera relación laboral, pues desde el inicio de la celebración de los susodichos actos, la señora García Cuello fue consciente de que estos se sustentaron en la Ley 80 de 1993 y no se desvirtuó su formalidad, porque no se configuraron los tres elementos estructurales de la relación laboral. En ese sentido, sostuvo que el único testimonio valorado por el a quo fue el de la señora Maolis Jiménez Fontalvo, sin tener en cuenta la parcialidad de esta que afectó su declaración pues esta tenía pleito pendiente con la entidad por situación fácticas y jurídicas similares a las aquí discutidas, situación en la que también se encontraban los testigos, Manuel Torregrosa Palacio y Nadima Aguad de la Hoz. De igual forma, consideró que si la demandante «[…] prestaba un servicio y percibía una contraprestación, por la naturaleza del contrato, aquélla le asistía su

obligación de prestar un servicio con una contraprestación consistente en unos honorarios pactados y cancelados en desarrollo de su labor acordada formalmente bajo las reglas y acuerdos establecidos […]», y que no existió subordinación porque la señora García Cuello no estaba sujeta al cumplimiento de horario impuesto por la Policía Nacional «[…] pues los turnos eran ofrecidos 9 Folios 328 a 338. por los mismos contratistas, ya que el servicio que prestaban estos tenía que organizarse y no podían desempeñar el servicio como riendas sueltas, además de que los mismos contratistas se organizaban en los horarios establecidos en unas planillas por cuanto en los días en que no laboraban en la Clínica de la Policía nacional, lo hacían en otras instituciones […]», ni cumplía órdenes «[…] ni estaban sujetos a mando ni dirección […]» de acuerdo con el testimonio de la señora Ana Leonidas Coavas Martínez. En segundo lugar, señaló que el hecho de que en la entidad no existiera suficiente personal para desarrollar la labor contratada «[…] no da lugar ni implica a determinar que por este motivo se encuentren probados los tres elementos de la relación laboral, ni se considere que como la aquí demandante cumplía las mismas labores desarrolladas por otros enfermeros auxiliares de planta y que la contratación se hacía por carecer la planta de personal de la referida clínica del número suficiente, no es dable que también se infiera que con la simple existencia de los contratos celebrados bajo las formalidades de la ley 80 de 1993 y demás normas concordantes se cubra una relación laboral. […]». Como tercer punto, la entidad apelante considera que se refuerza la inexistencia

de la subordinación en «[…] el hecho de que tanto el horario establecido como algunas de sus funciones, eran más bien instrucciones de coordinación entre las partes de cómo y en qué tiempo iba la entidad a recibir el servicio contratado, al igual que la contratista cómo y en qué lapso iba a prestar el servicio profesional contratado en su idoneidad y experiencia, previo ofrecimiento incluyendo lógicamente una relación de turnos ofertados tal como así se encuentra plasmado en las planillas anexas por la parte demandante. […]». Asimismo, alegó que el tribunal debió tener en cuenta que la demandante no demandó oportunamente toda vez que la relación inició en el año 2005, pero esperó nueve años para reclamar ante la administración, con lo cual se desprende que su pretensión era la de revivir términos. También hizo referencia a las obligaciones derivadas de los contratos, tanto para el contratista como para el contratante y a las características del contrato de prestación de servicios, y que los honorarios pactados son superiores a los percibidos por el personal de planta, para concluir con la solicitud de revocar el fallo de primer grado y en su lugar, negar las pretensiones de la señora Milagros Zeneth García Cuello. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada10: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Tanto la parte demandante como el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa, según se advierte en constancia obrante a folio 376 del expediente. 10 Folios 367 a 369. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Milagros Zeneth García Cuello con el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Clínica Regional Caribe pese a haber sido vinculada mediante contratos de prestación de servicios?

En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Milagros García Cuello y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Milagros Zeneth García Cuello con el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Clínica Regional Caribe pese a haber sido vinculada mediante contratos de prestación de servicios? 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante sí demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral, particularmente, la subordinación o dependencia continuada, motivo por el cual debe declararse la existencia del contrato realidad en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, contenido en el artículo 53 Superior. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos

generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual13, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes14. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

13 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 14 Ver sentencia C-614 de 2009. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura15 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal16. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, ratificó el “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas

al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra

prestación prevista por la legislación nacional; 15 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 16 Corte Constitucional C-614 de 2009. […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Sala) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador17 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Constitución Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de

duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala). Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas anteriormente, el cual se desarrolla seguidamente. Naturalización de la relación laboral Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. 17 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.» «Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y

a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus pr