CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01239-01(0588-18)

CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIAPrescripción / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Operó / SANCIÓN MORATORIA - No procede reconocimiento La cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. Se logró establecer que el municipio demandado no ha realizado los pagos correspondientes a las cesantías anualizadas de la demandante por los años 2001 y 2002; al respecto, se certificó que, si bien este era el encargado de realizar los aportes a cesantías por los años mencionados, se encuentra incurso en un acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 y por lo tanto no se han realizado los aportes o pagos correspondientes a las cesantías anualizadas. Se puede concluir que en el caso de la señora Martínez Capdevilla se presentó incumplimiento en la consignación o pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003. La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año

siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza. La parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre 1997 a 2003, pues radicó las peticiones el 1 y 6 de agosto de 2014, es decir transcurrieron más de 8 años hasta el momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01239-01(0588-18)

Actor: ÉRICA LUCÍA MARTÍNEZ CAPDEVILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

PRESTACIONES SOCIALES DE DOCENTES. SANCIÓN MORATORIA POR LA

CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS ANUALIZADAS. LEY 1437 DE 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 15 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la referencia.

II. ANTECEDENTES II.1. Pretensiones de la demanda Érica Lucía Martínez Capdevilla, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de los oficios i) sin numero de 2 de agosto de 2014 proferido por el municipio de Sabanalarga, ii) 2014ER125354 sin fecha expedido por el Ministerio de Educación Nacional1, y iii) 3111 de 29 de agosto de 2014, emitido por el departamento del Atlántico, por medio de los cuales se negaron las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas de los años 2001, 2002 y 2003.

En consecuencia, reclamó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas de los años 2001 a 2003. De igual manera, pidió realizar los ajustes de valor de las sumas a cancelar, así como el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. II.2. Hechos que fundamentan la demanda2 Érica Lucía Martínez Capdevilla indicó que, a la fecha de la radicación de la demanda, se encuentra vinculada como docente en la planta del Municipio de 1 Si bien se describe como oficio demandado, este corresponde es al número de radicación de la petición cuya respuesta se produjo en el oficio 2014EE62621 de 15 de agosto de 2014.

2 Hechos declarados en el escrito de demanda. Folios 2 al 12 del expediente. Sabanalarga - Departamento del Atlántico, desde el 28 de diciembre de 2000. Señaló, que las entidades demandadas no realizaron la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, razón por la cual se ocasionó la sanción moratoria solicitada. Los días 1 y 6 de agosto de 2014, radicó peticiones ante la Alcaldía Municipal de Sabanalarga, la Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por los periodos previamente descritos. A través de los oficios demandados, las entidades no acogieron las solicitudes antes señaladas, ante lo cual considera que incurrieron en vicios de nulidad generando su ilegalidad por ser contrarias al régimen legal de las cesantías de los empleados y servidores públicos vinculados a la administración pública nacional. II.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Al respecto, realizó un análisis normativo de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, es decir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y de su decreto reglamentario 1582 de 1998, así como de los artículos 99, 102 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990. II.4. Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico3, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues el ente territorial no amenazó o vulneró

derechos fundamentales de la docente. De igual manera realizó un análisis jurisprudencial con el cual argumentó que el régimen prestacional de los docentes no permite el reconocimiento y pago de lo solicitado en la demanda. El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria la Previsora S.A.4 actuando a través de abogada reconocida en el proceso, se opuso a las súplicas de la demanda. 3 Folios 196 al 208 del expediente. 4 Folios 217 al 228 del expediente. Aseguró que existe un procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, dentro del cual la ley no contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno; además de ello, se debe tener en cuenta la disponibilidad presupuestal y el turno para realizar el respectivo trámite dentro de la entidad. Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe, caducidad y la genérica o innominada. II.5. Audiencia inicial.5 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Atlántico desarrolló la audiencia inicial el 2 de febrero de 2016, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «El problema jurídico se circunscribe en determinar si la señora ERICA LUCIA MARTÍNEZ CAPDEVILLA, tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen la sanción moratoria regulada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, debido a la

omisión de consignación de auxilio de cesantías correspondientes a la anualidad de 2001, 2002 y 2003.» (sic) II.6. Decisión de primera instancia objeto de apelación6 En sentencia de 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probadas la excepción de prescripción respecto a la sanción moratoria causada con anterioridad al 1 de agosto de 2011; de igual manera, declaró la nulidad parcial del oficio de 2 de agosto de 2014 expedido por el Municipio de Sabanalarga, por medio de los cuales le fue negada la sanción moratoria al demandante. Como fundamento de lo anterior, estableció que Érica Lucía Martínez Capdevilla se vinculó como docente en el municipio de Sabanalarga y que este debía afiliarlo al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, además de realizar las respectivas cotizaciones de cesantías por los años 2001 a 2002, circunstancia que 5 Folios 314 a 320 del expediente. 6 Folios 387 a 424 del expediente. no ocurrió; por su parte, el Departamento del Atlántico debía responsabilizarse de los años 2003 en adelante, situación que se probó en el expediente. De igual manera, consideró que, como no se probó que se hayan realizado las consignaciones de las cesantías correspondientes a los años 2001 y 2002, en principio se debería condenar al Municipio de Sabanalarga al pago de la sanción moratoria, sin embargo consideró que la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad que debe

cancelar los valores respectivos. En cuanto a la prescripción, indicó que las reclamaciones se realizaron cuando habían transcurrido más de los 3 años de los indicados por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, ante lo cual determinó que en el presente caso únicamente se deben reconocer y pagar las sumas correspondientes a sanción moratoria con posterioridad del 1 de agosto de 2011 y hasta que se haga efectiva la consignación. II.7. Recursos de apelación. II.7.1. Érica Lucía Martínez Capdevilla7, a través de apoderado, propuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente descrita; como fundamento, señaló que no es posible aplicar la prescripción trienal como lo hizo el tribunal administrativo, pues aún se encuentra vigente la relación laboral y por tanto no opera el fenómeno mencionado. De igual manera, consideró que no se probó la consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2003 por parte del Departamento del Atlántico, razón por la cual debe entenderse que esto ocurrió de manera extemporánea. II.7.2. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8, realizó un análisis jurisprudencial de la sanción moratoria para el caso de los docentes, en el que concluye que no está contemplada por el no pago oportuno de las cesantías, e insistió que el pago de la prestación social esta condicionado a la disponibilidad presupuestal. 7 Folios 442 al 449 del expediente. 8 Folios 461 al 467 del expediente. Finalizó recalcando que, esta no es la entidad encargada de realizar el

reconocimiento de cesantías, por lo que no le asiste legitimación en la causa procesal. II.8. Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante autos calendados el 28 de febrero de 2018 y el 6 de julio del mismo año9, el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10 presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos relacionados en el escrito de apelación. Érica Lucía Martínez Capdevilla11 allegó escrito en el que insistió en los argumentos de la demanda, y realizó un análisis jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad de las cesantías y, de lo que considera derechos accesorios, como la sanción moratoria. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado12 presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Como fundamento, indicó que en el caso particular existe una prescripción parcial y por tanto deben tenerse como prescritos los periodos anteriores al 1 de agosto de 2011, tal como lo indicó el tribunal administrativo. Las demás entidades demandadas y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 9 Folios 499 y 506 del expediente, respectivamente. 10 Folios 512 al 517 del expediente. 11 Folios 518 al 521 del expediente. 12 Folios 522 al 535 del expediente.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso14, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, circunstancia que ocurre en el proceso de la referencia, toda vez que se presentaron recursos de apelación tanto por la parte demandante como por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3. Problema Jurídico. Con el fin de resolver los recursos de apelación planteados por las partes en disputa, la Sala plantea lo siguiente: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas del demandante, causadas por los años 2001,2002 y 2003? En caso negativo, 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 3. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la tramitación de un acuerdo de reestructuración de pasivos por parte del municipio de Sabanalarga, con la vocación de incidir sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda? 4. ¿Cuál es la entidad llamada a responder por las sumas reclamadas en la demanda y la consecuente condena impuesta en primera instancia? Con el fin de resolver los anteriores cuestionamientos se considera: 3.4. Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1215 y 1716 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó 15 «Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.» 16 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)».

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de

captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C - 741 de 201217 y C - 486 de 201618, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 17 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 18 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto

del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006. Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006).

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso

primero de este artículo. Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006).

Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 200619. En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en

el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.5. Sentencia de Unificación 098 de 2018. En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional20 establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos. Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica21. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor 19 «Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores

del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» 20 Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. 21 Cita propia del texto transcrito «Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política. En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 200022: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de

diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 -el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías. Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del fomag. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo 22 Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”».

privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado. Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes23 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda24. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de

la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos 23 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador