CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01331-01(1051-17)

SANCIÓN MORATORIA POR CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS

ANUALIZADAS A DOCENTE OFICIALProcedente

[S]e logró establecer que el municipio de Sabanalarga no ha realizado los pagos correspondientes a las cesantías anualizadas a favor de la demandante correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002. Al respecto, se certificó que si bien este era el encargado de realizar los aportes a cesantías por los años mencionados, se encuentra incurso en un acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 y por lo tanto, no se han realizado los aportes o pagos correspondientes a las cesantías anualizadas. En cuanto a la consignación de las cesantías correspondientes al año 2003, se corroboró que el departamento del Atlántico realizó la afiliación de la docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que los aportes a cesantías de esa anualidad se produjeron en octubre del año 2006, es decir, por fuera del término establecido por la ley. De lo anterior, la Sala concluye que en el caso de la señora Carmen Milena Padilla López se presentó incumplimiento en la consignación o pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003.NOTA DE RELATORIA: Respecto al pago de cesantías y su sanción moratoria en el caso de docentes oficiales, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación 098 de 17 de octubre de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998

PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS ANUALES / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CESANTÍAS – Mientras relación laboral permanece vigente [L]a sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso que hoy nos ocupa. (…) Con fundamento en lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por el lapso comprendido entre los años 2000 a 2003, pues radicó las peticiones el 16 y 17 de junio de 2014, es decir que transcurrieron más de 3 años hasta el momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción.Este análisis impone a la Sala declarar probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas, y en tal sentido revocar la decisión del 2 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas por las consideraciones anteriormente expuestas.A pesar de lo anterior, el Municipio de Sabanalarga deberá proceder a consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio el auxilio de cesantías correspondiente al lapso 2000 a 2002 en caso de que a la fecha no lo hubiere consignado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 parágrafo 1 del Decreto 3752 de 2003, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente, las cesantías tienen el carácter de imprescriptibles, y por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la imprescriptibilidad de las cesantías anualizadas y la prescripción trienal de la sanción moratoria por el no pago de las referidas cesantías, ver: C. de E, Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En cuanto a la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, sobre la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII022-2020 del 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01 (05282014).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2158 DE 1948 – ARTÍCULO 151 / DECRETO 3752 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01331-01(1051-17)

Actor: CARMEN MILENA PADILLA LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1, DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías anualizadas. Ley 344 de 1996.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y las entidades demandadas, contra la sentencia de 2 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del 1 En adelante FOMAG Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2

La señora CARMEN MILENA PADILLA LÓPEZ, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y

MUNICIPIO DE SABANALARGA, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de 18 de julio de 2014, emitido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, mediante el cual negó el reconocimiento de la cesantía y la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y decretos reglamentarios, por la no consignación oportuna de dicha prestación. (iii). La nulidad del oficio 2217 de 26 de junio de 2014, proferido por la Secretaría de Educación de la gobernación del Atlántico, mediante el cual negó igual petición. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a) Reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la 2 Folios 1 a 11 y auto admisorio de la demanda obrante a folio 29 a 31. omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales en el fondo administrador al que se encontraba afiliada la demandante, causadas durante los periodos correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, inclusive. b) Liquidar la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón

de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos aludidos hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. c) Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d) Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. e) Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.2. Fundamentos fácticos La señora Carmen Milena Padilla López fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga desde el 26 de octubre de 2000 y fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003. Actualmente se encuentra en el grado 12 del escalafón nacional docente. ii) Las entidades demandadas no consignaron, en forma oportuna, el auxilio de cesantías de las anualidades correspondientes al periodo 2000 a 2003 en el FOMAG. iii) Mediante escrito radicado el 16 de junio de 2014, la demandante presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga en la que solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2000 a 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. iv) Por medio del oficio sin número de 18 de julio de 2014, el

Alcalde municipal de Sabanalarga dio respuesta a la petición, afirmando que el ente territorial había pagado y transferido las sumas por concepto de cesantía “en la medida que su situación económica y financiera se lo ha permitido”. Respecto a la sanción moratoria, adujo que no se encontraba obligado al pago por cuanto ha venido cancelando dicho auxilio, y además “lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos”. v) El 16 de junio de 2014 presentó petición ante la gobernación del departamento del Atlántico por el pago tardío de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2000 a 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. vi) Mediante oficio 2217 de 26 de junio de 2014, dicho ente, por conducto del Secretario de Educación departamental, negó la petición por considerar que de acuerdo con el extracto de intereses a las cesantías suministrado por la Fiduprevisora S.A., advirtió que desde el año 2003 en adelante las cesantías han sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y no se evidencia que a la fecha el Municipio de Sabanalarga haya efectuado los reportes de cesantías por el periodo reclamado. En ese orden de ideas, para el reconocimiento de las cesantías por los años 2000 a 2002, se requiere que el municipio de Sabanalarga efectúe el reporte y el pago correspondiente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.”

1. El 17 de junio de 2014 presentó idéntica petición ante el Ministerio de Educación Nacional, la cual fue respondida mediante oficio 2014ER92665 sin fecha, recibido el 11 de julio de 2014 por el cual remitió la petición a la Secretaría de Educación del Atlántico. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3

En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209.

De orden legal: artículos 83, 138, inciso 4 del artículo187, 188, 192 y 195 del C.P.A.C.A; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del C. de

P.C. Al desarrollar el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgreden de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual considera que su conducta omisiva vulnera el ordenamiento jurídico. La demandante sostuvo que la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el Departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2000 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y

su decreto reglamentario, por lo cual, deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a través de su apoderado contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones y la cuantificación de las mismas. 3 Folios 25 a 27. 4 Folios 45 a 55.

Afirmó que el “oficio 1107 de 21 de marzo de 2013 (sic)” se encuentra ajustado a derecho y goza de presunción de legalidad. Sostuvo que, por la calidad de docente que ostenta la demandante, cuenta con un régimen especial en materia pensional y prestacional que se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, y es administrado por el FOMAG, y por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la mentada ley, y teniendo en cuenta que la demandante se vinculó desde el 28(sic) de diciembre de 2000, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad. Con base en los reportes anuales, el fondo reconoce y paga un rédito anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y el pago de cesantías y de sus intereses la hace el fondo de prestaciones del magisterio a nombre del empleador con los recursos del fondo, y aclaró que el empleador no consigna el dinero por las cesantías que liquida anualmente a cada docente.

Propuso las excepciones de: i). falta de legitimación por pasiva, toda vez que están cargo del FOMAG y; ii).la genérica o innominada.

2.2 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de su apoderada, contestó la demanda5 sin embargo el Tribunal dejó constancia en la audiencia inicial que la misma fue presentada extemporáneamente por lo que no fue tenida en cuenta (fl. 98).

3. AUDIENCIA INICIAL6

El 26 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que advirtió inicialmente que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no había contestado la 5 Folios 75 a 84. 6 Folios 97 a 103. demanda en tiempo por lo que la tuvo por no contestada. Dejó constancia de que el municipio de Sabanalarga no se había presentado al proceso. 3.1. Decisión de excepciones previas. Afirmó que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no estaba llamada a prosperar por considerar que existe una intervención de la entidad territorial y en ese sentido no puede ser ajeno al presente proceso.(minuto 7:03) 3.2. Fijación del litigio. En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Establecer si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 y de ellos determinar, en caso positivo, si ha operado el fenómeno de la prescripción de forma total o parcial de esos derechos que habrían de surgir.»7

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8

En sentencia de 2 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que resolvió: «PRIMERO: Declárase probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación frente a las partes demandadas Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial del oficio 2217 de 26 de junio de 2013, expedido por el Secretario de educación departamental del Atlántico solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2003; del oficio sin número de fecha 18 de junio de 2014 expedido por el municipio de Sabanalarga, sólo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías 7 Folio 101. 8 Folios 407 a 433. correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002 y la nulidad total del acto ficto producido con ocasión al silencio administrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición elevada el 17 de junio de 2014, mediante el cual le fue negada a la demandante la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 por la no consignación de sus cesantías correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sabanalarga (Atlántico) – Departamento del Atlántico, al reconocimiento y pago a la señora CARMEN MILENA PADILLA LÓPEZ de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2000, 2001, 2002 y 2003. Condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento del Atlántico, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 numeral 3 de la ley 50 de 1990, de la manera y en los términos en que se dejó expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Indéxese la condena de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: sin costas.

(…)»9 Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i). Estableció que la señora Carmen Milena Padilla López se vinculó como docente en el municipio de Sabanalarga y que este debía afiliarla al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, además de realizar las respectivas cotizaciones de cesantías por los años 2000 a 2002, circunstancia que no ocurrió; por su parte, el Departamento del Atlántico debía responsabilizarse de los años 2003 en adelante, situación que no se probó en el expediente. (ii). En cuanto a las cesantías generadas en el año 2003, quien debía responder por su consignación, y consecuente mora derivada de tal omisión era el departamento del Atlántico, toda vez que la

9 Folio 451 y 452. demandante fue asumida por el Sistema General de Participaciones del departamento del Atlántico a partir del 1 de enero de 2003. (iii) Con base en lo anterior, encontró probada oficiosamente la excepción de inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico, pero solo con respecto a la sanción moratoria que se haya generado por las anualidades de 2000, 2001 y 2002, no siendo así respecto a la sanción moratoria correspondiente al 2003. En ese sentido declaró de oficio la inexistencia de la obligación frente a la demandada municipio de Sabanalarga, pero sólo respecto a la mencionada sanción moratoria del año 2003. (iv). Respecto a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, consideró que, teniendo en cuenta que la afiliación de la demandante tuvo lugar el 19 de agosto de 2005, y dado que existe una articulación funcional entre las entidades demandadas frente a los pasivos prestacionales que existían, el mencionado fondo está llamado a atender lo correspondiente, en los términos de ley, como lo dispone el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989. Concluyó entonces que, tanto el municipio de Sabanalarga como el departamento del Atlántico desconocieron lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el municipio no probó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías dentro del periodo comprendido entre el año 2000 a 2002 y el departamento no probó lo correspondiente al año 2003. (v) En cuanto al restablecimiento del derecho, acogió la postura del

Consejo de Estado en sentencia de 29 de febrero de 2016, en la que estableció que la sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que en caso de mora por varios periodos, se genere separadamente para cada anualidad, pues de reconocerlo en esos términos, daría lugar a que se pagara no sólo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden, de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación. De conformidad con lo anterior, ordenó “a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sabanalarga, cancelar a la demandante un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus cesantías correspondiente a los años 2000, 2001 y 2002 desde el 16 de febrero de 2001, hasta el 16 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual la responsabilidad del pago de la sanción moratoria está a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Atlántico, hasta la fecha en que se hagan efectivas las consignaciones de las cesantías”. Ordenó la indexación de la condena de acuerdo a la fórmula

establecida por el Consejo de Estado. Se abstuvo de condenar en costas.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 La parte demandante por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación10 en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó revocar lo referente a la forma en la que deben ser concedidas las anualidades.

No comparte la posición expuesta por el Tribunal al ordenar el pago de la sanción moratoria por los años 2000 a 2003, de manera unificada, y no de forma individualizada por cada uno de ellos, en tanto que resulta violatorio de los principios de proporcionalidad y correspondencia respecto a la sanción a imponer, ya que “se estaría 10 Folios 217 a 220. enviando al empleador un mensaje alentador de la intensificación del incumplimiento en la medida en que para él será más favorable o beneficioso incurrir en mora en varios periodos que en uno, en tanto que la sanción será siempre la misma: un día de salario por cada día de retardo, independientemente del número de retrasos.” 5.2 El departamento del Atlántico por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación11 y solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia, toda vez que el departamento del Atlántico consignó en forma oportuna las cesantías correspondientes al año 2003, fecha en que la docente fue asumida por el Sistema General de Participaciones del Departamento del Atlántico, tal como consta en las certificaciones allegadas, razón por la cual no existe obligación que le haga merecedora de alguna condena de cara a las pretensiones de la demanda. 5.3. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación12, sin embargo, mediante auto de 21 de febrero de 2017 (fl. 274) fue declarado desierto el recurso, toda vez que no concurrió a la audiencia de conciliación y la excusa presentada no fue de recibo.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante13 reiteró las razones aducidas en el escrito de apelación. 6.2. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14 manifestó que no le asiste derecho a la accionante a lo pretendido en la demanda, toda vez que, con base en las disposiciones normativas de la entidad, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno, máxime cuando dicho pago se encontraba sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal a cargo de la 11 Folios 228 a 233. 12 Folios 236 a 242. 13 Folios 298 a 301. 14 Folios 554 a 559.

Fiduprevisora S.A. Agregó que el acto administrativo no fue expedido por esa entidad, por lo que no le asiste responsabilidad y esta recae en las entidades territoriales empleadoras. 6.3. El departamento del Atlántico15 reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación. El Municipio de Sabanalarga, la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa, según el informe secretarial obrante a folio 358.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32817 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, 15 Folios 560 a 563. 16 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 17 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» el superior resolverá sin limitaciones, circunstancia que ocurre en el proceso de la referencia, toda vez que se presentaron recursos de apelación tanto por la parte demandante como por el Departamento del Atlántico y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados por las partes, la Sala se plantea los siguientes interrogantes: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas del demandante, causadas por los años 2000, 2001,2002 y 2003?

En caso negativo, 3. ¿Cuál es la entidad llamada a responder por las sumas reclamadas en la demanda y la consecuente condena impuesta en primera instancia?

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1218 y 1719 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada,

dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con 18 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 19 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha

fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el F