CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01522-01(0329-17)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento de todos los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aporte / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocida con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicios / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Improcedente. Aplicación del precedente vigente La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores

salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. No está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Lo anterior quiere decir que tiene derecho a la aplicación del régimen anterior, Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo y monto allí consagrados, puesto que en lo concerniente al IBL, este se debe liquidar conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01522-01(0329-17)

Actor: NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

DE 1985 / FACTORES SALARIALES. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de abril de 2016, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad del artículo primero de la Resolución N° 01870 del 15 de julio de 2008, que le reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, entre el 1 de junio de 2007 y el 31 de mayo de 2008, y que siguió laborando ininterrumpidamente hasta el 30 de septiembre de 2008. (ii). La nulidad de la Resolución No. 02488 del 9 de septiembre de 2008, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 01870 del 15 de julio de 2008, en el sentido de confirmarla. 1 Folios 2 a 3 del expediente. (iii). La nulidad parcial de la Resolución No. 02224 del 28 de julio de 2010, que reliquidó la pensión de jubilación teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, pero que no incluyó la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008. (iv). La nulidad de la comunicación radicada bajo el No. 2-2011020803 del 16

de noviembre de 2011, suscrita por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, que negó la petición de reliquidación que presentó. (v). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente:  Reliquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008.  Reconocer y pagar al demandante las sumas de dinero dejadas de pagar desde el 1 de octubre de 2008, fecha en que se retiró del servicio y hasta la fecha en que se profiera sentencia condenatoria, debidamente indexadas y con la inclusión de los intereses moratorios. (vi). Cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. (vii). Condenar a la parte demandada en costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos2 El señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Prestó sus servicios al SENA por más de 24 años, desde el 1 de febrero de 1984 hasta el 30 de septiembre de 2008. 2 Folios 3 a 4 del expediente. (ii). Mediante Resolución No. 01870 del 15 de julio de 2008, notificada el 28 de julio de 2008, el SENA le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.931.952, condicionada al retiro del servicio y teniendo en cuenta los factores

salariales contenidos en la Ley 33 de 1985. (iii). A partir del 1 de octubre de 2008, le fue aceptada su renuncia a través de Resolución No. 0078 del 12 de agosto de 2008. (iv). Contra el acto administrativo de reconocimiento pensional, el demandante interpuso recurso de reposición para que se le tuvieran en cuenta los factores salariales dispuestos en el Decreto 1045 de 1978, el cual fue resuelto desfavorablemente por medio de Resolución No. 02488 del 9 de septiembre de 2008, que lo confirmó. (v). El SENA, a través de Resolución No. 02224 del 28 de julio de 2010, reliquidó la pensión de jubilación en la que elevó su cuantía a $1.965.636.oo, a partir del 1 de octubre de 2008. (vi). El 22 de diciembre de 2010, presentó derecho de petición al SENA Regional Atlántico, para que reliquidara su pensión teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010. (vii). Mediante escrito radicado bajo el No. 2-2011-020803 del 16 de noviembre de 2011, la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA negó la solicitud de reliquidación. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 6, 13, 48, 53, 58 y 90.

De orden legal: artículo 14 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1 y 13 de la Ley 33

de 1985; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011. 3 Folios 3 a 15 del expediente. Al desarrollar el concepto de violación el demandante adujo que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por cuanto incurrieron en una violación de los principios de progresividad y favorabilidad en el entendido que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tiene derecho a que el SENA liquide el IBL de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA4 a través de apoderada se opuso a las pretensiones del medio de control pues consideró que al momento de expedir los actos administrativos demandados, actuó conforme a la normatividad y la jurisprudencia vigentes.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la entidad liquidó la pensión del demandante según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En ese sentido, los factores salariales que se incluyeron para calcular el IBL de la prestación social fueron los indicados taxativamente en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y sobre los que se realizaron los aportes. Por otra parte, sostuvo que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, citada por el demandante, no es aplicable al caso objeto de estudio porque se trató de un litigio entre un pensionado y CAJANAL, que es una entidad de previsión social recaudadora directa de aportes pensionales, condición que no tiene el SENA, en consecuencia, sus efectos no se pueden extender a la situación pensional del señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO. 4 Folios 81 a 106 del expediente. Formuló las excepciones de (i) legalidad de los actos administrativos demandados por las razones expuestas en párrafos anteriores, (ii) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios5, en el sentido que no se vinculó a COLPENSIONES, quien es la competente para reconocer las pensiones que antes se encontraban a cargo del SENA, (iii) cobro de lo no debido pues la entidad incluyó los factores salariales que le correspondían legalmente al demandante, (iv) prescripción del reajuste solicitado porque ya pasaron tres años desde que se expidió la Resolución No. 01870 del 15 de julio de 2008 y (v) buena fe por cuanto la entidad pagó lo que debía al interesado conforme a las normas legales y jurisprudencia aplicable.

3. AUDIENCIA INICIAL El 17 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia

inicial6 en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) advertir que no existían excepciones previas que decidir y (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] se contrae a dilucidar si los actos demandados contienen algún vicio de nulidad, y de ser así, se procederá a declararlo y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las suplicas de la demanda. Si se advierte que hay lugar a anulación de los actos demandados, se revisará si ha operado el fenómeno de la prescripción total o parcial de los derechos que habrían de surgir.»7 De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretar pruebas y (vi) dar traslado para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 Esta excepción fue resuelta negativamente por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto del 6 de octubre de 2015 (fs. 193 a 194) al considerar que COLPENSIONES no tenía interés directo en el asunto pues la Entidad encargada de la reliquidación solicitada es el SENA, tal como lo dispuso el Consejo de Estado en un caso similar decidido el 6 de marzo de 2014, dentro del radicado 13001-23-33-000-2013-00068-01 (4201-13). 6 Folios 211 a 214 del expediente. 7 Folio 212 del expediente.

El 6 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico8 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Al

respecto, determinó que no se probaron las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, prescripción del reajuste solicitado y legalidad de los actos acusados, presentadas por el SENA. Declaró la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 01870 del 15 de julio de 2008, que reconoció la pensión de jubilación al demandante, de la Resolución No. 02488 del 9 de septiembre de 2008, que resolvió el recurso de reposición contra dicho acto administrativo y del oficio No. 2-2011-020803 del 16 de noviembre de 2011, que negó la reliquidación requerida, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% de lo que devengó en el último año de servicios, a partir de la fecha de su retiro. En ese sentido, condenó al SENA a pagar, debidamente indexadas, las diferencias que surgieran entre lo que pagó al demandante por concepto de mesadas pensionales y lo que debió pagar según la liquidación ordenada, debidamente indexadas. Como sustento de la decisión, aseguró que no existe discusión sobre el régimen pensional aplicable al demandante pues las partes están de acuerdo en que, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta la Ley 33 de 1985. En ese orden de ideas, precisó que la discusión jurídica se centra en determinar cuáles son los factores salariales que se deben incluir en la liquidación del IBL de

la prestación social reconocida al señor NORBERTO RAFAEL PACHECO. De conformidad con lo anterior, citó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, alegada en el concepto de violación, y concluyó que dada la situación fáctica del demandante, le asiste el derecho a la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios: la asignación mensual, el subsidio de alimentación, la bonificación, el bono de productividad y las primas de junio, diciembre, navidad y vacaciones, con los respectivos descuentos sobre los que no 8 Folios 281 a 301 del expediente se hicieron los descuentos de Ley. Por otra parte, aclaró que no había lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales por cuanto la solicitud de reliquidación se presentó dentro de los tres años siguientes al reconocimiento del derecho pensional, el 24 de diciembre de 2010. Finalmente, explicó que no condenaría en costas a la parte demandada porque no asumió una conducta procesal sancionable, como temeridad, dilación sistémica del trámite o deslealtad.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA9 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pues aseguró que los actos administrativos demandados se encuentran conforme a la ley y la jurisprudencia vigente para el momento en que se expidieron, en el entendido que la liquidación del IBL de la pensión del demandante, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, corresponde al 75% del salario promedio que le sirvió de

base para los aportes durante el último año de servicios. En desarrollo de lo expuesto, precisó que se incluyeron los factores salariales indicados taxativamente en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Por otra parte, expresó que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, no es aplicable al caso objeto de estudio porque se trató de un litigio entre un pensionado y CAJANAL, que es una entidad de previsión social recaudadora directa de aportes pensionales, condición que no tiene el SENA. Adicionalmente, solicitó de forma subsidiaria que, de confirmar la decisión de primera instancia, se aclararan varios asuntos como el valor de los aportes pensionales cuya inclusión se dispone, la retroactividad de los mismos, el porcentaje a pagar al cargo del SENA y del demandante, la incidencia del reajuste de los aportes a pensión frente a los aportes en salud, entre otros. 9 Folios 304 a 328 del expediente.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante10 requirió que se confirmara la sentencia impugnada teniendo en cuenta la posición unificada del Consejo de Estado sobre el tema y pidió que se dilucidara sobre el momento a partir del cual se deben realizar los descuentos de las sumas respecto de las cuales no se realizaron los aportes de Ley. 6.2. La parte demandada11 ratificó las razones que fundamentaron el recurso de apelación, relacionadas con la inaplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la legalidad de los actos administrativos reprochados porque se

expidieron de acuerdo con la normatividad aplicable al asunto.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 371 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la parte demandada, 10 Folios 357 a 361 del expediente. 11 Folios 362 a 369 del expediente. la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron el recurso y que se relacionan con los factores salariales llamados a integrar el ingreso base de liquidación pensional.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO, quien es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios?

Para resolver el asunto, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en el régimen de transición y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199312.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los 12 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de

2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de

Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se

adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no

afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4.Análisis del caso concreto. Como motivo de censura, el SENA considera que debe revocarse la sentencia apelada que ordenó la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, toda vez que solo pueden incluirse aquellos previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes con destino a la seguridad social. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en el criterio judicial expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que consideró aplicable al demandante por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión, con la inclusión, en el cálculo del IBL, de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados. a). Edad del demandante. El señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO nació el 22 de noviembre de 1950 (fol. 22). b). Tiempo de servicios laborados. De acuerdo con el certificado visible en folios

142 a 143 del expediente, el señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO laboró en el SENA, por 24 años, 6 meses y 8 días, así: - Del 1 de febrero de 1984 al 20 de marzo de 1984 - Del 23 de marzo de 1984 al 30 de septiembre de 2008 c). Actos administrativos de reconocimiento. Mediante Resolución No. 01870 del 15 de julio de 2008, la Secretaría General del SENA, le reconoció la pensión de vejez al señor NORBERTO RAFAEL PACHECO GALINDO de acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, liquidada sobre el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios teniendo en cuenta solo los factores sobre los cuales realizó las cotizaciones: asignación mensual y bonificación por servicios, en cuantía de $1.931.952.oo., efectiva a part