CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01525-01(0028-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / APELANTE ÚNICO Se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones. En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 01604 del 17 de julio de 2009, esta debió demandar su propio acto (lesividad). Es decir que la demandada, al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual, las horas extras diurnas y nocturnas y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01525-01(0028-17)

Actor: ATENOGENES ZAMBRANO ORTIZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-132-2019

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Atenogenes Zambrano Ortiz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 01604 del 17 de junio de 2009,

mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante en tanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 03302 del 11 de noviembre de 2009 que mantuvo el valor de la prestación reconocida en el acto administrativo anterior y la Comunicación 2-2011-020801 del 16 de noviembre de 2011, a través de la cual se negó la reliquidación de la pensión del libelista.

3. Condenar a la demandada a reliquidar la pensión del señor Atenogenes Zambrano Ortiz con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 1.° de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, según la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

4. Ordenar al SENA a que cancele las sumas dejadas de pagar desde el 1.° de julio de 2009, fecha en que se retiró del servicio y hasta que se profiera sentencia condenatoria, debidamente indexadas y con los respectivos intereses moratorios.

5. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Condenar en costas.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El señor Atenogenes Zambrano Ortiz prestó sus servicios al SENA por más de 21 años, por lo que dicha entidad a través de Resolución 01604 del del 17 de junio

de 2009, le reconoció pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, lo cual ocurrió el 30 de junio de 2009. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 2 y 3. 3 Folios 3 a 5.

2. Posteriormente, el SENA mediante Resolución 03302 del 11 de noviembre de 2009 reliquidó la pensión del demandante, sin embargo, no se dio aplicación a dicho acto administrativo toda vez que los valores allí liquidados eran inferiores a los ya reconocidos en la Resolución 01604 del 17 de junio de 2009.

3. El demandante elevó petición a fin de que se le reliquidara la pensión y que se acogiera la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la cual fue resuelta de forma negativa mediante Oficio 2-2011-020801 del 16 de noviembre de 2011.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba5. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también

una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.6 En el presente caso a folio 221 y en cd obrante a folio 212, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «No hay excepciones previas o perentorias que ameriten ser resueltas». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial a folio 221 y cd visible a folio 212 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] dilucidar si los actos demandados contienen algún vicio de nulidad, y de ser así, se procederá a su anulación y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las súplicas de la demanda. Si se advierte 4 Folios 220 a 223 y cd visible a folio 212. Se advierte que dichos folios no corresponden, dado que en el expediente se pasa de la foliatura 98 a 36, por lo que algunos folios se repiten.

5 Hernández Gómez William (2011). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. que hay lugar a (sic) nulidad de los actos demandados, se revisará si ha operado el fenómeno de prescripción total o parcial de los derechos que habrían de surgir […]». (Ortografía del texto). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 4 de mayo de 2016 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, sostuvo que la inconformidad planteada se centraba en los factores salariales que debían incluirse en la liquidación pensional, pues la entidad demandada al reconocer la prestación tuvo en cuenta los factores que sirvieron de base de cotización en el último año de servicios, conforme lo prevé el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. En ese sentido, señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 no pueden considerarse de manera taxativa, por tal motivo deben incluirse todos los efectivamente devengados, además, dicha Corporación en providencia del 19 de noviembre de 2015 afirmó que el IBL se encontraba amparado por el régimen de

transición. Analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que el demandante durante el último año de servicios percibió asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de junio, prima de diciembre, bonificación, auxilio educativo, bonificación por recreación, gastos de transporte ocasionales, recargo nocturno, horas extra diurnas y horas extra nocturnas. Finalmente, consideró configurada la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de enero de 2008. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido y legalidad de los actos acusados; ii) declaró la nulidad del artículo 1.° de la Resolución 01604 del 17 de junio de 2009, la nulidad total de la Resolución 03302 del 11 de noviembre de 2009 y del Oficio 2-211-020801 del 16 de noviembre de 2011; iii) ordenó al SENA reliquidar y pagar en favor del señor Atenogenes Zambrano Ortiz la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de los factores denominados asignación básica, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de junio, prima de diciembre, bonificación, auxilio educativo, bonificación por recreación, gastos de transporte ocasionales, recargo nocturno, horas extra diurnas y horas extra nocturnas, a partir del retiro del servicio; iv) ordenó a la demandada cancelar las diferencias resultantes entre

la mesada inicialmente reconocida y las que se debieron pagar como consecuencia de la reliquidación ordenada, previo el descuento de los aportes de ley; v) declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 14 de enero de 2008; vi) ordenó la actualización de las sumas a reconocer y; vii) se abstuvo de condenar en costas a la demandada. RECURSOS DE APELACIÓN 8 Folios 282 a 303. Se reitera el error en la foliatura. Parte demandante9: peticionó modificar la sentencia en el sentido de que no opera la prescripción de mesadas, porque la Resolución de reconocimiento pensional fue notificada el 26 de junio de 2009 y la solicitud de reliquidación fue radicada el 14 de enero de 2011, aunado a ello, se le aceptó la renuncia al cargo a partir del 1.° de julio de 2009. Parte demandada10: solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: arguyó que el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 es claro en determinar que la liquidación de la pensión se efectúa con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, factores que han sido definidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador, empleado o juez, reducirlos o ampliarlos. Agregó que el IBL es el señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, sostuvo que no era clara la posición de la jurisprudencia respecto de

quién y en qué proporción se debía asumir el valor de los aportes pensionales por los factores salariales adicionales, si estos debían cancelarse retroactivamente durante toda la vida laboral del empleado, qué entidad efectuaba el cobro de esos aportes, circunstancias que ameritaban una sentencia de unificación. Asimismo, afirmó que como consecuencia de la expedición del Decreto 4937 del 28 de diciembre de 2009, la competencia para el reconocimiento de las pensiones de jubilación recae en el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), por lo que el SENA ya perdió toda su competencia para el reconocimiento de la prestación y por tal motivo, surgía un nuevo interrogante de qué entidad asume la reliquidación ordenada. Insistió en que no existe unidad de criterios respecto de los factores que deben incluirse en el IBL de la liquidación de la pensión, además la sentencia del 4 de agosto de 2010 no cumple con los presupuestos legales para ser entendida como de unificación, dado que fue proferida por la Sección Segunda y no se llevó a cabo todo el trámite previsto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que para la fecha de expedición de la jurisprudencia no se encontraba en vigencia la mencionada ley. En ese sentido manifestó que debe darse aplicación a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional cuando sostiene que el IBL no hace parte del régimen de transición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes allegaron los escritos de alegatos de forma extemporánea y el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa11.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 9 Folios 304 a 306. Se reitera el error en la foliatura. 10 Folios 307 a 329, ibidem. 11 Según constancia secretarial visible a folio 419, ejusdem. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Atenogenes Zambrano Ortiz, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: el demandante TRANSICIÓN. […] nació el 16 de diciembre La parte La edad para acceder a la pensión de 195313, es decir, que demandant de vejez, el tiempo de servicio o el para el 1.º de abril de e goza del número de semanas cotizadas, y 1994 tenía 40 años. régimen de

el monto de la pensión de vejez transición de las personas que al momento Cumple la edad por tener de entrar en vigencia el Sistema requerida porque tenía más de 40 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 13 Registro civil de nacimiento visible a folio 54. Se reitera el error en la foliatura. tengan treinta y cinco (35) o más 40 años a la entrada en años de años de edad si son mujeres o vigor de la Ley 100 de edad. cuarenta (40) o más años de edad 1993. si son hombres, o quince (15) o Tiempo de servicio: más años de servicios cotizados, Laboró desde el 1.º de será la establecida en el régimen diciembre de 1987 hasta anterior al cual se encuentren el 30 de junio de 2009 en afiliados. Las demás condiciones el SENA14. y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la No acreditó el tiempo de pensión de vejez, se regirán por labor porque al 1.º de las disposiciones contenidas en la abril de 1994 tenía presente Ley.» (Subraya la sala). cumplidos 6 años y 3 meses de servicios aproximadamente.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

El «ARTÍCULO 1. El empleado oficial Empleado público: demandan que sirva o haya servido veinte todos los años de te acreditó (20) años continuos o servicios laborados a la los

discontinuos y llegue a la edad de Servicio Nacional de requisitos cincuenta y cinco (55) tendrá Aprendizaje fueron como para derecho a que por la respectiva empleado público. obtener la Caja de Previsión se le pague una Tiempo de servicios: se pensión pensión mensual vitalicia de certificó por la entidad de jubilación equivalente al setenta y demandada que el jubilación cinco por ciento (75%) del salario libelista laboró en la prevista promedio que sirvió de base para entidad por más de 21 en la Ley los aportes durante el último año años, desde el 1.º de 33 de de servicio.» (Subraya fuera del diciembre de 1987 hasta 1985, esto texto) el 30 de junio de 2009.15 es, más de 20 Demostró el requisito de años más de 20 años de laborados servicio como empleado público y Edad cumplió 55 años el 55 años 16 de diciembre de 2008, de edad. se reitera que nació el 16 de diciembre de 1953. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos Consolidación del que se pensionen conforme a las estatus pensional: el 16 La pensión 14 Certificación expedida por el director regional del SENA visible a folio 49. Asimismo se allegó el Oficio 89207-101 mediante el cual se le aceptó renuncia al demandante a partir del 1.° de julio de 2009, obrante a folio 61. Se reitera el error en la foliatura. 15 Ibidem. condiciones de la Ley 33 de 1985, de diciembre de 2008, de jubilación

el periodo para liquidar la pensión por edad (los 20 años de se debe es: servicios los cumplió el liquidar con  Si faltare menos de diez 1.º de diciembre de el promedio (10) años para adquirir el derecho 2007). de lo a la pensión, el ingreso base de devengado liquidación será (i) el promedio de Tiempo que faltaba en los 10 lo devengado en el tiempo que les para consolidarlo a la años hiciere falta para ello, o (ii) el entrada en vigencia de anteriores al cotizado durante todo el tiempo, la Ley 100: más de 14 reconocimie el que fuere superior, actualizado años (del 1.º de abril de nto de la anualmente con base en la 1994 al 16 de diciembre pensión. variación del Índice de Precios al de 2008). consumidor, según certificación que expida el DANE. Periodo aplicable  Si faltare más de diez (10) según la sentencia de años, el ingreso base de unificación: el promedio liquidación será el promedio de de los salarios o rentas los salarios o rentas sobre los sobre los cuales ha cuales ha cotizado el afiliado cotizado el afiliado durante los diez (10) años durante los diez (10) anteriores al reconocimiento de la años anteriores al pensión, actualizados anualmente reconocimiento de la con base en la variación del pensión, actualizados índice de precios al consumidor, anualmente con base en según certificación que expida el la variación del índice de DANE. […]» precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación «[…] 96. La segunda básica mensual, b) Los subregla es que los factores gastos de factores a salariales que se deben incluir en representación, c) prima incluirse el IBL para la pensión de vejez de técnica, cuando sea en el IBL los servidores públicos factor de salario, d) son la beneficiarios de la transición son primas de antigüedad, asignación únicamente aquellos sobre los ascensional y de básica, la que se hayan efectuado los capacitación cuando remunerac aportes o cotizaciones al Sistema sean factor de salario, e) ión por de Pensiones. […]» remuneración por trabajo trabajo dominical o festivo, f) suplement remuneración por trabajo ario o de suplementario o de horas horas extras, o realizado en extras, o jornada nocturna, g) realizado bonificación por servicios en jornada prestados nocturna y Factores devengados y la cotizados: asignación bonificació básica, subsidio de n por alimentación, bono servicios productividad, horas prestados. extra diurnas recargo nocturno, horas extra nocturnas, ajustes a las horas extras, auxilio educativo, sueldo por vacaciones, primas de servicios junio y de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, ajuste asignación mensual, gastos de transporte ocasionales y ajuste sueldo por vacaciones.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Atenogenes Zambrano Ortiz bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores

sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, la Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante la Resolución 01604 del 17 de julio de 200916 indicó: «[…] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, el peticionario ingresó al SENA antes del 1° de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición 16 Documento que obra de folios 54 a 56. Se advierte que dichos folios no corresponden, dado que en el expediente se pasa de la foliatura 98 a 36, por lo que algunos folios se repiten. establecido en esa norma, por lo cual, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Que por haberle faltado al peticionario para el 1° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión (la causó el 16 de diciembre de 2008), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993 y jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003, 1733-03 del 21 de octubre de 2004 y 0640-08 del 06 de agosto de 2008, debe liquidarse la pensión

como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente “Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”, Como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta Resolución se toma como fecha de corte el 31 de marzo de 2009 […]». (Negrillas, ortografía y cursiva del texto original). Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación mensual, horas extras diurnas y nocturnas y la bonificación por servicios. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones. En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se

declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 01604 del 17 de julio de 2009, esta debió demandar su propio acto (lesividad). Es decir que la demandada, al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual, las horas extras diurnas y nocturnas y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. No hay lugar a pronunciarse respecto de la prescripción de mesadas y de quién y en qué proporción se debe asumir el valor de los aportes pensionales por los factores salariales adicionales, argumentos expuestos por las partes en el recurso de alzada, toda vez que se revocará la sentencia y se negarán las pretensiones de la demanda.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados. Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos

administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación en cuanto a la inclusión de factores salariales. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 04 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Atenogenes Zambrano Ortiz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ