CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01528-01(1730-16)-2018

INDEXACIÓN – Concepto Es preciso hacer referencia al concepto de indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales. Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de indemnización, ver: Corte Constitucional. Sentencia del 12 de diciembre de 2012, SU-1073-12. Radicación

T-2.707.711 y AC. M:P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Finalidad En materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo. INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – No consagración expresa en la ley / CRITERIOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD - Aplicación Dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Rn este sentido se ha advertido en reiteradas

ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 230

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALCausación El derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando habiendo cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indexación de la primera mesada pensional, ver: Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de febrero de 2013, radicación 76001-23-31-000-2008-00785-01(0268-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FÓRMULA ARITMÉTICA DE INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL De acuerdo con el precedente constitucional y del Consejo de Estado expuesto, se ha reiterado la aplicación de la siguiente fórmula para el caso concreto: [ R= Rh índice final sobre índice inicial ,donde R es valor presente, Rh representa la mesada pensional reconocida, Índice final corresponde al Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y el índice inicial es el índice de Precios al Consumidor vigente al causarse la primera mesada pensional] Ahora, si bien es cierto, la entidad demandada aplicó en el acto de reconocimiento pensional el IPC año por año -para efectos del reajuste de la pensión-, es decir aumentó el salario devengado por el demandante conforme al citado índice por cada anualidad, lo procedente era indexar el salario del año 1992 y actualizarlo al 2005, dando aplicación a la fórmula aquí presentada, porque el mecanismo previsto para materializar la indexación de la primera mesada pensional a través de la jurisprudencia, ha sido la aplicación de la fórmula expuesta.

NOTA DE RELATORIA : Sobre la fórmula aplicable para indexar la primera mesada pensional, ver: Corte Constitucional, SU-1073 de 2012, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,, sentencia de 27 de agosto de 2015. Radicación: 68001-23-33-000-2012-0040401(0432-14), C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez.

FUENTE FORMAL. : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

178 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01528-01(1730-16)

Actor: JUAN MODESTO DÁNETRA GALLARDO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-162-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación formulados por la parte demandante y la entidad demandada contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Juan Modesto DÁnetra Gallardo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento del Atlántico, Fondo Territorial de Pensiones. Pretensiones1:

1. Declarar la nulidad del Oficio 20130500009261 del 21 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó la solicitud de indexación de la base salarial que sirvió

para la liquidación de la primera mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar la indexación de la base salarial que sirvió para la liquidación de la primera mesada pensional, para lo cual habrá de aplicarse la fórmula adoptada por el Consejo de Estado y avalada por la Corte Constitucional, en donde la base salarial se multiplica por el resultado de dividir el IPC final (último año de servicios) entre el IPC inicial (cuando se adquiere el derecho), la cual debe actualizarse año por año, con los incrementos anuales de ley.

3. Reconocer y ordenar el pago de la indexación de la primera mesada pensional elevándola a la suma de $9.773.721,66 desde el día en que adquirió el derecho, esto es, 27 de julio de 2005 y así sucesivamente hasta que se reconozca, aplicando el IPC correspondiente a los aumentos anuales de ley, previo decreto de la prescripción sobre las mesadas pensionales.

4. Pagar las diferencias causadas entre los valores reconocidos en el acto administrativo de reconocimiento y los que legalmente correspondan, desde la fecha de efectividad hasta cuando se realice el pago.

5. Ordenar que las sumas reconocidas sean indexadas.

Fundamentos fácticos relevantes2: 1 Folios 1 y 2 del cuaderno principal. 2 Folios 2 y 3 del cuaderno principal.

1. El señor Juan Modesto DÁnetra Gallardo estuvo vinculado a varias entidades estatales del orden nacional, departamental y municipal por más de 20 años.

2. Se retiró del servicio el día 15 de septiembre de 1992, cuando tenía la edad de 42 años.

3. El día 27 de julio de 2005 adquirió el estatus de pensionado por haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicio, encontrándose cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

4. El 2 de febrero de 2011 solicitó a la Secretaría General del Departamento del Atlántico, el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación y la indexación de la primera mesada.

5. La anterior petición fue resuelta a través de la Resolución 000219 del 22 de septiembre de 2011, en la que se reconoció pensión de jubilación al demandante, previa aplicación de la prescripción trienal, pero sin efectuarse la indexación de la primera mesada, por lo que el monto reconocido fue inferior a lo que legalmente tenía derecho.

6. En virtud a lo anterior, el 15 de julio de 2013 elevó derecho de petición en el cual solicitó la indexación de la base salarial que sirvió de liquidación de la primera mesada.

7. La petición fue resuelta de forma negativa mediante Oficio 20130500009621 del 21 de noviembre de 2013.

8. El citado acto administrativo fue objeto del recurso de apelación incoado el 10 de diciembre de 2013.

9. El recurso fue desatado negativamente por medio de Oficio 20140500001361 del 18 de febrero de 2014.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3 Folios 77 a 80 de cuaderno principal. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida en que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso de folio 78 y cd visible a folio 81 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La demanda en su contestación propone la excepción de PRESCRIPCIÓN que al ser una excepción de fondo, ha de tratarse al momento de dictar sentencia o resolver la Litis, si a ello hubiera lugar. . […]» (Mayúsculas y cursiva del texto). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite de folio 78 y cd visible a folio 81 del cuaderno principal, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: Problema jurídico según la fijación del litigio. «[…] se advierte que se pretende la nulidad de los actos administrativos, expedidos por el Departamento del Atlántico, por medio de la (sic) cual se “negó por improcedente la solicitud de indexación de la base salarial que sirvió para la liquidación de la primera mesada.” Así las cosas, el litigio, su trámite y resolución, pasa por establecer su legalidad, y de ello explorar si fueron expedidos con arreglo a la ley. En consecuencia, de encontrarse afectada de nulidad se procederá a declararla y de consiguiente el correspondiente restablecimiento del derecho, en dado caso establecer si ha operado el fenómeno de prescripción de lo contrario (sic),se negará (sic) las súplicas de la demanda. […]» (Negrillas y subrayas del texto). 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB Se concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la que accedió parcialmente a las

pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento jurisprudencial del Consejo de Estado8 y de la Corte Constitucional9, respecto de la procedencia de la indexación de la primera mesada, cuando el beneficiario de la pensión se retira del servicio antes de cumplir la edad, para seguidamente analizar las pruebas aportadas y concluir que en virtud a que la última vinculación laboral del demandante había sido en la Contraloría Departamental del Atlántico el 15 de septiembre de 1992 y que, conforme a lo afirmado en el libelo introductor, cumplió los 55 años de edad el 27 de julio de 2005, habían transcurrido 10 años entre el último año de servicio y la fecha de reconocimiento pensional. Bajo el anterior argumento, consideró que al revisar el acto administrativo de reconocimiento pensional, se advertía la omisión por parte de la entidad demandada de indexar la primera mesada del aquí demandante, pues lo que hizo fue aplicar el IPC año por año, sin atender la tesis fijada por el Consejo de Estado al respecto, motivo por el cual, era procedente acceder a las pretensiones de la demanda. En lo atinente a la prescripción, el a quo estimó que la petición de indexación se presentó el 15 de julio de 2013 y el derecho se hizo exigible a partir del 27 de julio de 2005, en virtud a ello, se encuentran prescritas las diferencias de las mesadas causadas antes del 15 de julio de 2009. Acorde con el anterior razonamiento, el juez de primera instancia: i) declaró la nulidad parcial de las Resolución 00007149 del 5 de julio de 2012, por medio de la

cual se negó la indexación de la base salarial que sirvió para la liquidación de la primera mesada pensional; ii) ordenó al Departamento del Atlántico indexar la base pensional del señor Juan Modesto, así como reliquidar y pagar las diferencias dejadas de percibir, a partir del 27 de julio de 2005. Para señalar la base de la liquidación deberá tomar lo devengado en el año 1992 y actualizarla con los valores correspondientes al 27 de julio de 2005; iv) actualizar las sumas reconocidas, entre el 27 de junio 2005 y la fecha de ejecutoria de la sentencia; v) declaró prescritas las diferencias de las mesadas causadas antes del 15 de julio de 2009 y; vi) no condenó en costas. Aclaración sentencia10: 7 Folios 88 a 106 del cuaderno principal. 8 Sección Segunda, Sentencia del 15 de junio de 2000. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. Sentencia del 26 de junio de 2008. Consejero ponente: Jesús María Lemos. Radicado: 6735-2005. 9 SU-120 del 13 de febrero de 2003. 10 Folios 121 a 123 del cuaderno principal. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante proveído del 11 de marzo de 2016, a solicitud de parte11, aclaró la providencia en el sentido de que se encontraban prescritas las diferencias de las mesadas causadas antes del 15 de julio de 2010, por ocurrencia del fenómeno de prescripción. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada12: Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, toda

vez que en la sentencia en la cual se reconoció la pensión se tuvo en cuenta el último salario devengado por el beneficiado en el año 1992 y dicho valor se indexó hasta el año 2011, teniendo en cuenta la depreciación de la moneda por el transcurso del tiempo entre el último año de servicio del demandante y el reconocimiento pensional; para apoyar su argumento transcribió la tabla efectuada en el acto administrativo de reconocimiento y su actualización año por año conforme al IPC. En este sentido, la entidad demandada manifestó que mal podría realizar una nueva indexación de la primera mesada dado que ya fue efectuada. En segundo lugar, esgrimió que la prescripción trienal fue decretada de forma errónea, sin acoger los tres años previstos por la ley, pues si la petición se incoó el 15 de julio de 2013, el término prescriptivo se interrumpió retroactivamente hasta el 15 de 2010 y no 15 de julio de 2009, como erróneamente lo ordenó el tribunal. Parte demandante13: Peticionó modificar el numeral segundo de la providencia recurrida, en cuanto la indexación de la base salarial del año 1992, se continúe actualizando hasta cuando se adquirió el derecho (2005) y así sucesivamente hasta la cancelación efectiva de la suma debida, con los respectivos aumentos de ley, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en las providencias invocadas en el escrito introductor. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada14: Reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Parte demandante15: Insistió en las manifestaciones realizadas en el escrito de

apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal16. CONSIDERACIONES 11 Folios 111 y 112. ibidem. 12 Folios 113 a 116 ejusdem. 13 Folios 117 a 119 del cuaderno principal. 14 Folios 340 a 343 ibidem. 15 Folios 345 a 346 ejusdem. 16 Ver constancia secretarial obrante a folio 352 del cuaderno principal. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso18, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Juan Modesto DÁnetra Gallardo tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional? En caso de respuesta afirmativa, ¿cuál es el mecanismo desarrollado para realizar el reajuste? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Es procedente la indexación de la primera mesada pensional del señor Juan Modesto DÁnetra Gallardo con base en la fórmula desarrollada por la jurisprudencia, como pasa a explicarse. Indexación de la primera mesada pensional De forma preliminar es preciso hacer referencia al concepto de indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye en uno de los instrumentos para hacer

frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales. Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación19. 17 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 18 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 19 Corte Constitucional. Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T2.707.711 y AC. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ahora en materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo. Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, al respecto: « ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» (Subraya la Sala) Igualmente el artículo 53 constitucional incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley

correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.[…]» Sin embargo, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.20 En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. 20 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el

DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, la Subsección también ha sido clara en el sentido de que la indexación de la primera mesada «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento […]»21 Lo anterior significa que el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando habiendo cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. Al respecto, la Corte Constitucional22 ha sostenido: «[…] …5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensionalo salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el

derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala). Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia23: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). 22 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6247. 23 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia

SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002, Actor: Fundación Abood Shaio y otros. «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho. Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]» (Subraya la Sala). En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional24, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la

ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional. Por ende, con fundamento en los cánones constitucionales referidos, la Sección Segunda ha sostenido frente a la indexación de la primera mesada pensional lo siguiente25: «[…] En ese orden de ideas lo primero que se recuerda frente a la indexación de la primera mesada pensional, es que si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene porque (sic) soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios. […]» (Subrayas de la Subsección). Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y, de esta manera se evitan las repercusiones económicas negativas en 24 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la

actividad judicial. 25 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Demandante: María Stella Rojas de Beltrán. Demandado: Municipio de Palmira. Radicación 76001-23-31-000-2008-00785-01(0268-12). su poder adquisitivo, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. Fórmula aritmética aplicable para ajustar la primera mesada pensional La actualización de la condena impuesta a través de una sentencia judicial estaba consagrada en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984), el cual era del siguiente tenor literal: «Artículo 178. Aj