CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-01606-01(3389-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES O DEFINITIVAS / PRESCRIPCIÓN La entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su sufragación efectiva. Por otra parte, resulta menester a esta Sala precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía.

FUENTE FORMAL : LEY 334 DE 1996 / LEY 244 DE 1995

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS - Causación La sanción moratoria se constituye en un derecho autónomo, de cuya naturaleza claramente se evidencia que es una prestación de carácter periódico, ya que se causa por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas hasta cuando se efectúe la cancelación de estas, por lo que solo se perderá el derecho a obtenerla cuando una vez sufragado el aludido auxilio, transcurran más de 3 años sin reclamarla. Por lo tanto, carece de asidero jurídico el criterio del a quo al determinar que la sanción prescribió al no deprecarse dentro de los 3 años

siguientes al vencimiento del plazo de la cancelación de las cesantías definitivas, pues, se insiste, lo determinante en el caso de la sanción moratoria es el pago efectivo de aquellas; aceptar tal posición sería como limitar dicha sanción a tres años en eventos en los que sean pagadas las cesantías mucho tiempo después. En casos como el presente, habrá de estudiarse la existencia del retardo en el pago de las cesantías definitivas y luego determinar qué porciones diarias de sanción no prescribieron, dentro del término de los 3 años anteriores a la formulación de la correspondiente petición, razón por la cual se revocará la providencia objeto de alzada y se ordenará que se continúe el trámite del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01606-01(3389-16)

Actor: CLAUDIA MANRIQUE RUBIO Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO (ATLÁNTICO) Expediente: 08001-23-33-000-2014-01606-01 (3389-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Claudia Manrique Rubio contra el municipio de Malambo (Atlántico) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías retroactivas (mora en el pago de las parciales) Actuación: Apelación auto que declara probada la excepción de

prescripción

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante contra el auto de 26 de julio de 2016 (ff. 89 a 91), proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 9 de diciembre de 2014, la accionante, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (ff. 1 a 9), en el que pretende la anulación del oficio (sin número) de 23 de abril de 2014, expedido por el asesor jurídico del municipio de Malambo (Atlántico), que negó el reconocimiento de la mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 551 de 27 de junio de 2002, con fundamento en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 (f. 22).

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, con auto de 26 de julio de 2016, proferido en audiencia inicial, declaró probada la excepción de prescripción, al considerar que como la Resolución 551 de 27 de junio de 2002, que reconoció y ordenó pagar las cesantías «definitivas» a la actora quedó ejecutoriado el 5 de julio de 2002, la Administración ha debido efectuar su pago dentro de los 45 días siguientes, esto el 10 de septiembre siguiente, por lo que dicho fenómeno empezó a correr desde el 11 de esos mismos mes y año hasta el 11 de septiembre de 2005, «[…] momento

para el cual no ejerció ninguna acción administrativa ni judicial, para el pago de las cesantías definitivas, como tampoco de la sanción moratoria, sino que a la fecha que [las] realizó ya se encontraba extinguida la obligación de carácter laboral, toda vez que habían transcurrido más de los 3 años», por lo que, «al encontrarse prescrita la obligación principal, que para el caso la constituía el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, el derecho accesorio, es decir, la sanción moratoria generada por el no pago oportuno […] sigue la suerte del principal».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que la prescripción extintiva del derecho no es una excepción previa y, por ende, no se puede decretar en audiencia inicial. Para sustentar su argumento se apoyó en un pronunciamiento de esta Corporación, en el que se diferenciaron las excepciones previas y de mérito, en el sentido de que las primeras «buscan atacar el ejercicio de la acción por inconsistencias en la forma y

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Expediente: 08001-23-33-000-2014-01606-01 (3389-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Claudia Manrique Rubio contra el municipio de Malambo (Atlántico) las de mérito o de fondo son las destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado», por lo que, en su criterio, debe determinarse con claridad si las planteadas se encaminan a la forma o al fondo del asunto, y comoquiera que la prescripción no tiene la naturaleza de previa, sino de mérito al atacar el derecho

sustancial alegado, no puede decretarse en audiencia inicial. Concluye que «si bien es cierto que la sanción moratoria se empezó a causar en el 2002 y al momento en que [se] presentó la solicitud de agotamiento de vía gubernativa el 1.º de abril de 2014, ya habían transcurrido los 3 años estipulados por la ley, también lo es que dicho término debe contarse de forma retrospectiva, es decir, que estarían únicamente afectadas por la prescripción las sumas anteriores al 2011».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, con fundamento en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso final), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto dictado en audiencia inicial de 26 de julio de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de prescripción. 5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales de la actora. 5.3 La excepción de prescripción. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011

(CPACA) dispone que en audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por

remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso. Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso de la excepción de prescripción, que de conformidad con la referida norma podrá decidirse como previa en audiencia inicial. 3

Expediente: 08001-23-33-000-2014-01606-01 (3389-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

de Claudia Manrique Rubio contra el municipio de Malambo (Atlántico) Cabe anotar que en lo concerniente a la excepción de prescripción, el CPACA establece como condición para que pueda ser estudiada en audiencia inicial, que se trate de la extintiva, pues se insiste en que una de las características que reviste esta clasificación de medios exceptivos es que suspendan o terminen el proceso. Ahora bien, para que opere el fenómeno prescriptivo, en asuntos laborales, se requiere que transcurra el interregno preestablecido por la ley durante el cual no se hayan realizado las correspondientes solicitudes para su interrupción, para lo cual, por un lado, es necesario establecer desde cuándo ha de entenderse que el derecho es exigible, y por otro, tener en cuenta que la prescripción extintiva no es dable aplicarla frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. 5.4 Prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales o definitivas. En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 19961, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990,2 refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 19953, adicionada y modificada por la

1071 de 20064, regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías 1 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 2 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 3 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías

definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». 4

Expediente: 08001-23-33-000-2014-01606-01 (3389-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Claudia Manrique Rubio contra el municipio de Malambo (Atlántico) Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su sufragación efectiva. Por otra parte, resulta menester a esta Sala precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo

laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 5.5 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Mediante Resolución 551 de 27 de junio de 2002, la entidad demandada reconoció y ordenó pagar a la actora la suma de $5.155.906, por concepto de liquidación parcial de cesantías, por el período comprendido entre el 9 de agosto de 1990 y el 31 de diciembre de 2001 (f. 12), que según la demandante, fueron canceladas en virtud de un proceso ejecutivo el 28 de febrero de 2013. b) El 1.º de abril de 2014, la demandante solicitó del ente accionado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales ordenadas en el mencionado acto (ff. 15 a 21), petición negada mediante oficio (sin número) de 23 de abril de 2014 (f. 22). c) Certificación de 11 de mayo de 2016, emanada de la oficina de talento humano del municipio de Malambo, en la que consta que la demandante se encuentra en el régimen de cesantías retroactivas, y que para esa fecha se desempeñaba como secretaria código 440, grado 2, posesionada desde el 9 de agosto de 1990 (f. 74). En ese orden de ideas, comoquiera que el acto administrativo mediante el cual se ordena la liquidación y pago de las cesantías parciales a la actora, esto es, la Resolución 551 de 27 de junio de 2002, quedó en firme el 5 de julio siguiente, la

Administración contaba con 45 días hábiles para efectuar su pago, esto es, hasta el 10 de septiembre de 2002, no obstante, como no lo hizo en ese plazo, a partir del día siguiente (11 de septiembre de 2002) empezó a causarse la sanción moratoria por su pago tardío, conforme lo establece el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. De lo anterior se colige que la sanción moratoria se constituye en un derecho autónomo, de cuya naturaleza claramente se evidencia que es una prestación de 5

Expediente: 08001-23-33-000-2014-01606-01 (3389-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Claudia Manrique Rubio contra el municipio de Malambo (Atlántico) carácter periódico, ya que se causa por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas hasta cuando se efectúe la cancelación de estas, por lo que solo se perderá el derecho a obtenerla cuando una vez sufragado el aludido auxilio, transcurran más de 3 años sin reclamarla.

Por lo tanto, carece de asidero jurídico el criterio del a quo al determinar que la sanción prescribió al no deprecarse dentro de los 3 años siguientes al vencimiento del plazo de la cancelación de las cesantías definitivas, pues, se insiste, lo determinante en el caso de la sanción moratoria es el pago efectivo de aquellas; aceptar tal posición sería como limitar dicha sanción a tres años en eventos en los que sean pagadas las cesantías mucho tiempo después. En casos como el presente, habrá de estudiarse la existencia del retardo en el

pago de las cesantías definitivas y luego determinar qué porciones diarias de sanción no prescribieron, dentro del término de los 3 años anteriores a la formulación de la correspondiente petición, razón por la cual se revocará la providencia objeto de alzada y se ordenará que se continúe el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, esta Sala Dispone: 1.º Revocar el auto de 26 de julio de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada. En consecuencia, continúese el proceso, como se indicó en la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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