CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2014-90041-01(2175-16)

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTIAS DE

DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Procedencia En el caso de la actora se comprobó que desde el año 2000 presta sus servicios como docente en el municipio de Sabanalarga (Atlántico). Además se encuentra probado que la señora Viloria Avila fue incorporada a la planta única de docentes del Departamento del Atlántico en el año 2004, y, de la certificación expedida por dicha entidad a folio 344 del cuaderno 2, se tiene que “De acuerdo a la fecha de su nombramiento su vinculación es de carácter Municipal, recursos propios del municipio de Sabanalarga, asumidos por el Sistema General de Participaciones del Departamento del Atlántico a partir del 01/01/2003, en virtud de la Ley 715 de 2001, a partir del 01/01/2003”. Así mismo, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, en el Oficio 2583 del 30 de julio de 2013 el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es desde el año 2003 en adelante, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente. (…) Así las cosas, en lo que respecta a las cesantías causadas por los años 2000, 2001 y 2002 no han sido consignadas; por lo tanto, respecto de estos, es válido afirmar que la administración territorial, la cual tenía a

cargo el pago de dicha prestación para dichos periodos, sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Viloria Ávila, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. NOTA DE RELATORIA: Respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018. Frente a las reglas jurisprudenciales relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-0222020 del 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 2567 DE 1946 / LEY 65

DEL 1946 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 / LEY 91 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 1989ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA

[L]a parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por el lapso comprendido entre los años 2000 a 2003, pues radicó las peticiones los días 11 y 15 de julio de 2013, es decir que transcurrieron más de 3 años hasta el momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y, por lo tanto, le es aplicable el fenómeno de la prescripción. NOTA DE RELATORIA: Respecto a la regla jurisprudencial de que la sanción moratoria esta sujeta al término prescriptivo, ver: de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-201100628-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de

las partes. De acuerdo con lo anterior, atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, pues, la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJSII-022-2020, que fue expedida en forma posterior a la interposición del recurso.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William

Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., primero (01) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-90041-01(2175-16)

Actor: EIDYS ESTHER VILORIA AVILA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción Moratoria Ley 344 de 1996. Cesantías anualizadas. Prescripción extintiva

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación presentado por LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y LA FIDUPREVISORA S.A. contra la sentencia de 27 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico1 accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora EIDYS ESTHER VILORIA ÁVILA, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra

LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y EL MUNICIPIO DE SABANALARGA, con el objeto de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). La nulidad del Oficio No. 2013ER93072, sin fecha expedido por el Ministerio de Educación, mediante el cual se remite la petición del 15 de julio de 2013 a la Secretaría de Educación del Atlántico, del

Oficio No. 2583 del 30 de julio de 2013, expedido por la Gobernación del Atlántico y del Oficio del 16 de julio de 2015, emanado del Municipio de Sabanalarga, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. (ii). Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconozca y pague la sanción 1 Sala Oral “A”, magistrado ponente: Cristóbal Rafael Christiansen Martelo. 2 Fls. 2-13 C1. moratoria producto del no pago de las cesantías anuales causadas en los años 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario y demás normas concordantes, desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo hasta la fecha en que se haga la respectiva consignación de cada año causado. (iii). Ordenar que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA. (iv). Igualmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «192 y 195 del CAPCA y que se condene a las demandadas al pago de las costas. 1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i). La señora Eidys Esther Viloria Ávila labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga, asimilada por el

Departamento del Atlántico en el año 2003, grado 9 inscrita en el escalafón nacional, para desempeñar dicha labor desde el 02 de enero de 2000 hasta la fecha. (ii). Las entidades demandadas no consignaron a la actora las cesantías de las anualidades de 2000, 2001, 2002 y 2003 a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. (iii). Indicó que las entidades demandadas deben reconocer y pagar a favor de la demandante la suma de un día de salario por cada día de retardo de cada uno de los auxilios de cesantías que no consignó a tiempo, es decir en forma oportuna, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que se causó el auxilio. (iv). Adujo que la señora Eidys Esther Viloria Avila el 11 de julio de 2013 presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Sabanalarga, con el fin de le reconociera el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías, la cual fue resuelta por Oficio del 16 de julio de 2013, negando lo solicitado. (v). Así mismo, refirió que radicó petición administrativa el 15 de julio de 2013 al Departamento del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente a los años 2000, 2001,

2002 y 2003. La anterior petición fue resuelta mediante Oficio No. 2583 del 30 de julio de 2013, en el que se negó lo solicitado por la demandante y por Oficio No. 2013ER93072 sin fecha, el cual no emite pronunciamiento de fondo y remite la solicitud a la Secretaría de Educación del Atlántico, respectivamente. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 13, 29, 53, y 129.

De orden legal: artículos 83, 138 y 187 inciso 4º, 188, 192 y 195 inciso 4º del CPACA; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998; 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1996; y artículo 20 numeral 3ª del CPC.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado indicó que la omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. La demandante, en su calidad de trabajador, se encuentra cobijada por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de

reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. EL MUNICIPIO DE SABANALARGA3, a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como fundamento para ello, explicó que no es aplicable la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni la contemplada en la Ley 344 de 1996, modificada por el Decreto 1582 de 1998, por cuanto estas disposiciones no aplican a los docentes, en cambio sí se encuentran regulados estos por la Ley 91 de 1989, por lo tanto la sanción moratoria que se reclama por la no consignación oportuna de las cesantías no es dable reconocerla, ya que esta última normativa especial no la contempla.

Propuso las excepciones de «inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996», «imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivosLey 550 de 1999del Municipio de Sabanalarga», «inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990», y «prescripción». 2.2. LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4, mediante apoderada se opuso a la prosperidad de las pretensiones

3 Fls. 55-59 C1 4 Fls. 68-77 C1 de la demanda, y señaló que, para el caso específico las reclamaciones de cesantías se rigen por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que constituye el procedimiento especial aplicable, por lo que no es posible extender una sanción que no está prevista en el régimen de los docentes. Propuso las excepciones de «inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma», «buena fe», «pago», «prescripción» y «genérica e innominada». 2.3. DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICOSECRETARÍA DE EDUCACIÓN5 se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que la demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción por mora que consagra la Ley 344 de 1996, ya que supuestamente las demandadas no le consignaron sus cesantías a tiempo correspondiente a las anualidades 2000, 2001, 2002 y 2003; sin embargo, adujo que a dicha entidad no le corresponde tal reconocimiento ya que la actora se incorporó a la planta única de docente del Departamento del Atlántico financiado por recursos del Sistema General de Participaciones mediante Decreto No. 00429 del 13 de octubre de 2004. Finalmente, propuso las excepciones de «falta de legitimación por pasiva», «falta de integración en la demanda de todos los actos administrativos», y «prescripción de la acción».

3. AUDIENCIA INICIAL6

La audiencia inicial se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2014 por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico fijó el litigio en los

siguientes términos: “(…) El litigio va dirigido a que se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le niega a la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes”. 5 Fls. 88-93 C1. 6 Fls.334-338 C2.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 27 de noviembre de 20157 accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con base en los siguientes

argumentos: (i). En el presente caso se encuentra acreditado que a la demandante no le fueron consignadas las cesantías correspondientes a los periodos 2000, 2001, 2002 y 2003, luego entonces, se dan los presupuestos legales para acceder al reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores territoriales por disposición de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. (ii) Advirtió que, en lo que tiene que ver con el año 2003, se acreditó que mediante Resolución No. 416 de 27 de julio de 2009, se ordenó el pago de la misma; no obstante, dentro del expediente no se encuentra acreditada la fecha en la que fue consignado al fondo de cesantías dicho auxilio. Por lo tanto, concluyó que a la actora también le asiste el derecho a que se le reconozca la sanción moratoria hasta el día en que efectivamente se pagó. (iii) Por otro lado, consideró que no había lugar a decretar la

prescripción de la sanción moratoria, toda vez que por mandato legal el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales es de tres años, contados a partir de que la obligación se hace exigible. Tratándose de cesantías la prescripción se aplica desde el momento en que la persona queda retirada del servicio, como quiera que, en el presente caso la señora Eidys Esther Viloria Avila aún se encuentra vinculada a la entidad, no han prescrito sus respectivos derechos laborales. (iv) En consecuencia, declaró la nulidad parcial del acto demandado en cuanto negó a la accionante la sanción moratoria contenida en la 7 Fls. 448-474 C3. Ley 50 de 1990 por el no giro oportuno al respectivo fondo administrador de los auxilios de cesantía generados en los años 2000, 2001 y 2002. (v). A título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Sabanalarga a pagar a la demandante un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus cesantías, por los periodos 2000 a 2002, así:  Desde el 16 de febrero de 2001 a título de sanción por la no consignación oportuno de la cesantía correspondiente al año 2000 hasta el día en que se haga efectiva la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a esa anualidad.  Desde el 16 de febrero de 2002 a título de sanción por la no consignación oportuna de la cesantía correspondiente al año 2001 hasta el día en que se haga efectiva la consignación del auxilio de cesantías

correspondiente a esa anualidad.  Desde 16 de febrero de 2003 a título de sanción por la no consignación oportuna de la cesantía correspondiente al año 2002 hasta el día en que se haga efectiva la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a esa anualidad. Y a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Atlántico, por la mora en la consignación de las cesantías del año 2003, así:  Desde el 16 de febrero 2004 a título de sanción por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2003 hasta el día en que se hizo efectivo el pago de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 417 de 2009.»8 (vi). Igualmente ordenó la indexación de las sumas resultantes de la condena, y se abstuvo de imponer condena en costas a cargo de la entidad demandada.

4.1. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO9

La magistrada dra. Judith Romero Ibarra presentó salvamento parcial de voto frente a la sentencia de 27 de noviembre de 2015, para lo cual, expuso que a la demandante por su calidad de docente no le es aplicable la Ley 344 de 1996, ni sus decretos reglamentarios, así como la Ley 50 de 1990, por lo tanto han debido negarse las súplicas de la demanda. 8 Folio 472. 9 Fls. 475-476.

5. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación10 en el cual adujo que para el caso específico de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que constituye entonces el procedimiento especial aplicable, de lo que se precisa que “dicho procedimiento, en lo que respecta a los términos y formalidades para acceder a la solicitud, difiere sustancialmente de lo estipulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por tanto, no se puede pretender hacer extensiva una sanción en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial que no la contempla, como sucede con la sanción moratoria por el supuesto no pago oportuno del auxilio de cesantías”. Ello se debe a que no es posible extender la aplicación de una sanción que no está prevista en la norma que regula la prestación de cesantías del régimen de los docentes, puesto que “en materia sancionatoria, al igual que en el derecho penal, opera el principio de interpretación restrictiva de la norma, es decir, que las normas que establecen sanciones o que fijan límites a los derechos se deben interpretar a la determinación literal de la conducta que se sanciona, quedando proscrita todo tipo de interpretación extensiva, analógica o deductiva”. Reiteró que a la parte actora no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida, siendo que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno, y señalan, además, que el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal. 10 Fls. 487-491 C3 5.2. DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO El Departamento del Atlántico, por conducto de apoderado, presentó recurso de apelación11 en el cual solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia, y sostuvo que la demandante no puede pretender ser incluida en un régimen de cesantías que no le es propio teniendo en cuenta su carácter de docente vinculado desde el 22 de febrero de 1999, ya que al amparo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, las cesantías de los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente sin retroactividad. Por otro lado, refirió que la Ley 50 de 1990 estableció un régimen general común aplicable a las cesantías de los trabajadores en Colombia, estableciendo la liquidación anual no retroactiva de las mismas y su consignación de los fondos de cesantías, que son patrimonios autónomos administrados por sociedades con ese único propósito. Luego, mediante el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se amplió la aplicación de este sistema de liquidación anualizado de cesantías, a los servidores del Estado, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989, tal como lo especifica la norma en mención. Así las cosas, concluyó lo siguiente: - A partir del 1 de enero de 1990, para los docentes nacionales y

los demás vinculados desde esa fecha, la Nación y las entidades territoriales, como empleadores, liquidan anualmente y sin retroactividad las cesantías, efectuando el correspondiente reporte al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Con base en los reportes anuales, el fondo reconoce y paga un crédito anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa de interés comercial promedio de captación del sistema financiero para el mismo periodo. 11 Fls. 492-502. - El pago de cesantías y de sus intereses lo hace el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a nombre del empleador y con los recursos del Fondo, especialmente los provenientes del presupuesto nacional y de los entes territoriales. El empleador no consigna el dinero por las cesantías que liquida anualmente a cada docente.

5.3. FIDUPREVISORA S.A.

La Fiduprevisora S.A. interpuso recurso de apelación12, actuando como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual expresó que el régimen aplicable a la demandante es el establecido en la Ley 91 de 1989, pues se vinculó como docente perteneciente a la planta de cargos del municipio de Sabanalarga el 2 de diciembre de 2000. Agregó que, en los periodos respecto de los cuales se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria (años 2000, 2001, 2002 y 2003), la actora no estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues solo fue afiliada por el Municipio de

Sabanalarga, el 19 de agosto de 2005, en virtud de lo preceptuado por el artículo 1º del Decreto 3572 de 2003, que señaló que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de los entes territoriales deberían ser vinculados a dicho Fondo a más tardar el 31 de octubre de 2004. Finalmente, sostuvo que no es correcto imponer la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no ser aplicable a los docentes oficiales con regulación especial, pues es claro que la demandante no podía escoger una afiliación a un fondo privado, ya que como servidor público y para la época de la ocurrencia de los hechos, le debe ser aplicada la Ley 91 de 989, que no consagró sanción moratoria alguna.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 12 Fls. 503-508.

Por autos calendados el 16 de agosto de 201713 y el 28 de febrero de 201814, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 6.1. La parte demandante por intermedio de su apoderado descorrió el término para alegar15, en el cual indicó que aunque los docentes se rigen por un régimen especial, en cuanto a la sanción moratoria le es aplicable la regla general prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto es la condición más beneficiosa y con ella se garantiza el derecho a la igualdad. 6.2. El Municipio de Sabanalarga presentó alegatos de conclusión16

en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en el sentido de indicar que se debe declarar probada la excepción de prescripción. Así mismo, refiere que en el caso de la demandante no es procedente la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por su calidad de docente. 6.3. El Departamento del Atlántico presentó alegatos de conclusión17 en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.4. NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión fuera de término, según se desprende del informe secretarial visible a folio 641 del expediente, por lo cual no serán tenidos en cuenta. Finalmente el Ministerio Público18 guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, 13 Fl. 591. 14 Fl. 599. 15 Fls. 600-617 C3 16 Fls. 626-628 C3 17 Fls. 629-634 C3 18 Fl. 641 C3

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo19, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32820 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia,

el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante.

2. Problema jurídico En este caso corresponde a la Sala establecer lo siguiente: 19 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 20 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»  ¿La señora Eidys Esther Viloria Ávila en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas?  En caso afirmativo, ¿tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar?  De igual manera, establecer si ¿hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción?

3. Marco Normativo y jurisprudencial 3.1. Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1221 y 1722 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados

nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido 21 «Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.» 22 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)». modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento la