CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-00070-01(2735-16)-2018

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS - Término Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. (…) tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, sentencia de unificación de 25 de

agosto de 2016,rad radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14) ,C.P. Luis Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL : LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJOARTÍCULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00070-01(2735-16)

Actor: GUILLERMO CUESTA MURILLO Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y OTRO Asunto: Excepción prescripción extintiva Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0140-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial el 17 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla.

ANTECEDENTES

Pretensiones: 1

1. El señor Guillermo Cuesta Murillo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de solicitar la

nulidad de los oficios 130-005.001-00188-2014 de 16 de septiembre de 2014 y OJ 2452 de 16 de septiembre de 2014.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a las demandadas al pago de las cesantías2 y la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, por la no cancelación oportuna de las cesantías reconocidas en la Resolución 0583 de 28 de junio de 2002, desde que se hicieron exigibles el 3 de septiembre de 2002 y hasta el día en que sean canceladas, por haber transcurrido después de la ejecutoria de las prestaciones sociales 45 días hábiles, así como la actualización de los valores que se condene de acuerdo al IPC.

Contestaciones a la demanda Contraloría Distrital de Barranquilla3: dentro del escrito de contestación, formuló, entre otras la excepción de prescripción para lo cual argumentó que tal como lo prevé el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal Laboral, el ejercicio de los derechos consagrados en la legislación laboral, deben ejercerse dentro del término de 3 años que se contará desde que la respectiva obligación se hizo exigible, además, el simple reclamo escrito del trabajador interrumpirá la prescripción por un término igual. Expuso que el derecho a la sanción moratoria en atención a su carácter accesorio a las prestaciones sociales y al salario, prescriben en el término de 3 años, por lo que en el presente caso se encuentra prescrita. Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla4: al contestar la demanda

propuso igualmente la excepción de prescripción, respecto de la Resolución 0583 de 28 de junio de 2002 en los siguientes términos. Precisó que dicho acto quedó en firme el 3 de septiembre de 2002 al no haberse presentado recursos contra la misma, fecha desde la cual comienza a contarse los 3 años para que opere la prescripción, y en atención a los escritos de reclamación que 1 Folios 2 a 4 2 En atención al auto de 7 de abril de 2015, el Tribunal rechazó la pretensión relacionada con el pago de las cesantías (folios 12 y 13 vto.). 3 Folios 44 a 49. 4-jik+/2 Folios 83 a 98. se presentaron 12 años después, es evidente que operó la prescripción, pues esta resolución fue la que dio origen a las situaciones ahora reclamadas. Citó varios apartes jurisprudenciales para luego manifestar que si bien en ocasiones se ha omitido realizar el pago de lo reconocido en la resolución, ese hecho no impide a los demandantes acudir ante la jurisdicción a reclamar su derecho laboral, toda vez que los 3 años es el término con el que cuentan o tienen la posibilidad de acceder a la justicia.

PROVIDENCIA IMPUGNADA5

El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de providencia de 17 de mayo de 2016 proferida en audiencia inicial, declaró probada la excepción de prescripción extintiva. Señaló que la Contraloría Distrital de Barranquilla expidió la Resolución 0583 de 28 de junio de 2002 mediante la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías

definitivas al demandante, siendo notificada el 28 de junio de 2002, por ello, la administración debió efectuar el pago correspondiente dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, es decir, el 9 de septiembre de 2002, so pena de incurrir en la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, actuación que no ha realizado según el demandante, lo que quiere decir que la administración incumplió su obligación de efectuar el pago dentro del plazo legal. A continuación el tribunal advirtió que efectuaría el análisis referente a la prescripción de la obligación principal, es decir las cesantías definitivas, y concluyó que la prescripción operó el 9 de septiembre de 2005, luego de 3 años a partir del 9 de septiembre de 2002, momento para el cual el demandante no ejerció ninguna acción administrativa o judicial para el pago de las cesantías definitivas, solo lo hizo el 2 de septiembre de 2014, momento para el cual ya se encontraba extinta la obligación. Finalmente señaló que al encontrarse prescrita la obligación principal, el derecho accesorio (sanción moratoria) sigue la suerte de lo principal, es decir, también se encuentra prescrito.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante interpuso recurso de apelación de forma oral en la audiencia inicial contra la decisión que declaró probada la excepción de prescripción, para lo cual argumentó que el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de reclamar a la entidad demandada las

cesantías y la sanción moratoria, deberá empezarse a contabilizar desde la fecha en que se realizó el pago del auxilio de cesantía definitiva reconocida a través de Resolución 0583 de 28 de junio 2002, pago que la Contraloría Distrital de 5 Folios 120 a 126 y CD folio 133 6 Folio 125 y CD folio 133 audiencia inicial. Barranquilla no ha efectuado, razón por la cual no puede empezarse a contar el término de prescripción. Indicó que el demandante inició en el año 2009 un proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito radicado 2009-0008, el cual en primera instancia ordenó librar mandamiento de pago y en segunda instancia se revocó dejando sin efectos la acción ejecutiva, la actuación regresó al juzgado en el año 2014, por eso en esa fecha se hizo el correspondiente reclamo del pago, razones por la cuales debe revocarse la decisión que declaró probada la excepción. Consideró que en cuanto al Distrito la prescripción no opera al encontrarse bajo la Ley 550 de 1990 artículo 58 y tampoco los procesos ejecutivos por estar suspendidos en atención al acuerdo de reestructuración de entidades territoriales, de acuerdo además a lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia de 3 noviembre de 2011, interno 0688-2011. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 17 de mayo de 2016 que declaró probada la excepción de prescripción extintiva. Cuestión previa

La Subsección advierte que conforme el criterio imperante en esta Corporación, según el artículo 125 del CPACA las decisiones a que se refieren los ordinales 1.º, 2.º 3.º y 4.º del artículo 243 ib. deben proferirse por la Sala. La decisión recurrida que dio por terminado el proceso al declarar probada la excepción de prescripción extintiva, fue dictada por la ponente sin los demás magistrados que integraban la Sala, tal como se observa en el acta y el video de la audiencia inicial visible de folio 120 a 126 y CD folio 133. En ese sentido y conforme con la posición reiterada de esta Subsección7, cabe advertir que la situación mencionada constituye una irregularidad subsanable que no tiene el alcance de viciar lo actuado. En consecuencia, se estima procedente señalar que para los efectos del presente caso se encuentra subsanada la actuación del a quo en este aspecto, contenida en la providencia del 17 de mayo de 2016. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 7 Ver providencia del 18 de febrero de 2016 con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez dentro del proceso con radicación 47001233300020120004301 (2224-2013). Demandante: Esther Cecilia Barcasnegra Castellanos, Demandado el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. 1. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas a favor del señor Guillermo Cuesta Murillo, prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero8, determinó lo siguiente respecto de la prescripción tratándose de la sanción moratoria: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios9 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador10 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]». Así mismo, se indicó que la norma aplicable en materia de prescripción frente a la sanción moratoria es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual

señala: «[…] Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual […]» Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. 9 Cita de cita. Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-0002013-00166-01(0593-14). 10 Cita de cita. En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “[…] busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora […]” tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y

pago de las cesantías definitivas. En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral. De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Ahora, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el

efecto, se precisó lo siguiente: « […] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas tal como lo sostiene la parte demandante en el recurso; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995

empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva11. En dicha providencia se indicó: «[…] Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías […]». Teniendo en cuenta el fundamento normativo y jurisprudencial expuesto, en el presente caso se advierte que el demandante estuvo vinculado a la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 4 de diciembre de 2001 hasta el 17 de mayo de 2002, en el cargo de director técnico12 y que le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante Resolución 0583 de 200213. Acto administrativo notificado personalmente el 28 de junio de 200214. Ahora, debe entenderse que el término de los 45 días previsto para el pago de las cesantías, debe contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que las reconoció15, esto es, el 8 de julio de 2002. Se deduce entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de septiembre de 2002 –día siguiente al vencimiento de la fecha máxima que tenía la

entidad para el pagoen efecto, desde el 8 de julio de 2002 hasta el 11 de septiembre del mismo año transcurrieron los 45 días previstos para el pago por lo que a partir del 12 de septiembre de 2002, se reitera, se hizo exigible la sanción moratoria. De acuerdo con lo anterior, el demandante tenía hasta el 12 de septiembre de 2005 para reclamar la sanción moratoria, sin embargo, al haberse reclamado el 2 de septiembre de 201416, la sanción moratoria se encuentra prescrita. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación 08001233300020130016801 (2981-14). Walter Arcesio Guevara Rodríguez contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla. 12 Conforme a lo señalado en los hechos de la demanda y se indica en la Resolución 0583 de 28 de junio de 2002 (folios 2 y 14 a 15). 13 Folios 14 y 15. 14 Folio 15 anverso. 15 Resolución 0583 de 28 de junio de 2002. 16 Folios 17 y 18. En efecto, la sanción moratoria debía solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hizo exigible la obligación, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción, en este sentido, se ha pronunciado esta Subsección17. Se reitera, que la forma de interrumpir la prescripción de los asuntos laborales es a través de la reclamación ante el empleador para el reconocimiento o pago de una obligación, dentro de los tres años siguientes a que esta se hizo exigible. En

ese sentido, se hace evidente que el demandante tuvo 3 años para reclamar su derecho a la sanción moratoria contados desde 12 de septiembre de 2002 hasta el 12 de septiembre de 2005 y no lo hizo, por cuanto la reclamación solo se efectuó el 2 de septiembre de 2014 y bajo este presupuesto no se hará en esta instancia análisis alguno relacionado con la presunta presentación de un proceso ejecutivo, en primer lugar porque no se desarrolló este cargo en la apelación, y en segundo, porque no obra en el expediente prueba de ese hecho como tampoco hizo parte de los presupuestos fácticos de la demanda. Finalmente y bajo los anteriores argumentos, es relevante advertir que los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación cesantías, tal como erradamente lo concluyó el a quo. En efecto, el tribunal en el desarrollo de la audiencia inicial, argumentó de manera equivocada que en el presente asunto, la administración omitió realizar el pago del auxilio de las cesantías definitivas y dirigió su estudio a este punto con el argumento de ser la obligación principal, aun cuando hay prueba en el expediente que las cesantías fueron canceladas18 y que en la demanda solo se pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que la pretensión de reconocimiento de cesantías fue rechazada desde el inicio de la actuación según auto de 7 de abril de 2015 –folios 12 y 13-.

En conclusión: Se demostró que operó la prescripción extintiva del derecho,

razón por la cual debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, pero por los argumentos expuestos por esta Corporación. Decisión en segunda instancia. De acuerdo a lo precedente, se confirmará la providencia del 17 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción prescripción extintiva propuesta por la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, pero por las consideraciones expuestas en esta instancia. 17Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de julio de 2017. Radicación 080012333000201300690-01 (4010-14). C.P.: William Hernández Gómez. Demandante Alfredo Enrique Ariza Zapata contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla, auto de 26 de abril de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2015-00009-01 (3230-2016) CP William Hernández Gómez. 18 Según ertificación del director del Departamento Financiero de la Contraloría Distrital de Barranquilla – folio 69con ocasión de un proceso ejecutivo adelantado por el Juzgado Sexto Laboral folio 69. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Atlántico

el 17 de mayo de 2016, que declaró probada la excepción prescripción extintiva propuesta por la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Guillermo Cuesta Murillo; por las consideraciones expuestas en esta instancia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS