CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-00078-01(2870-15)-2016

LEY 1437 DE 2011 - Rechazo de la demanda / RECURSO DE APELACIONAuto que rechaza demanda / AUTO QUE RECHAZA DEMANDA - Caducidad / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTOCuatro meses calendario para demandar el acto Es importante resaltar que art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia a dos tØrminos diferentes, el expresado en meses (4 meses), que en atenci(cid:243)n a Ley 4“ de 1913 inciso 2 del art(cid:237)culo 62, y art(cid:237)culo 118 del C(cid:243)digo General del Proceso aplicables por remisi(cid:243)n del art(cid:237)culo 306 de C. P. C. A., debe contarse conforme al calendario, de manera que el primero y el œltimo d(cid:237)a del plazo, tengan el mismo nœmero tanto en el mes de inicio como en el de finalizaci(cid:243)n, esto en raz(cid:243)n al art(cid:237)culo 67 del C.C., y salvo que el œltimo d(cid:237)a fuere feriado o de vacante, donde el plazo se extenderÆ hasta el primer d(cid:237)a hÆbil; y aquel comprendido entre la publicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, comunicaci(cid:243)n o ejecuci(cid:243)n del acto demandando y la fecha de inicio de la caducidad, el cual está expresado en días “… a partir del d(cid:237)a siguiente …”, al que le es aplicable el inciso 1 del artículo 62 de la Ley 4 de 1913, segœn el cual no se cuentan los d(cid:237)as de vacancia, ni los feriados, y en

concordancia con el art(cid:237)culo 118 del C(cid:243)digo General del Proceso, tampoco se cuentan aquellos en que el despacho permanezca cerrado. As(cid:237) las cosas, para la Sala - Subsección “A” de esta Corporación no es de recibo lo manifestado por el apelante cuando indica que se ten(cid:237)an 8 d(cid:237)as mÆs para presentar la demanda, la que se extend(cid:237)a hasta el 9 de octubre de 2014, pues como se seæal(cid:243) en l(cid:237)neas anteriores cuando la norma dispone que el computo de los tØrminos es en meses, debe entenderse que el cÆlculo se debe hacer calendario y no hÆbiles como lo seæala el apoderado de la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., diez (10) de marzo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-33-000-2015-00078-01(2870-15)

Actor: MARIA DOLORES CORTAZAR PINILLA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

APELACION AUTO INTERLOCUTORIO Procede la Sala - Subsección “A” (- a -) resolver de plano el recurso de apelaci(cid:243)n

interpuesto por la parte actora contra el auto que dispuso el rechazo de la demanda, previas las siguientes consideraciones: I.- ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicci(cid:243)n el 7 de octubre de 2014, la ciudadana MARIA DOLORES CORTAZAR, a travØs de apoderado, ejerci(cid:243) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, (art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011), para reclamar la anulaci(cid:243)n del acto administrativo Resoluci(cid:243)n 00462 del 31 de marzo de 2014 “por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento”, proferida por Fiscalía General de la Nación. Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n el reintegro al cargo que ven(cid:237)a desempeæando u otro empleo de igual o superior categor(cid:237)a y que se le reconozca todas las sumas correspondientes a sueldo y prestaciones sociales.

II. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del AtlÆntico - Sala de Decisi(cid:243)n A rechaz(cid:243) la demanda en providencia del 28 de abril de 20151, por considerar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducado con sustento en las siguientes razones: Indic(cid:243) que la resoluci(cid:243)n cuya nulidad se solicita fue expedida por el Fiscal General de la Naci(cid:243)n el 31 de marzo de 2014 y recibida segœn consta en diligencia de

notificaci(cid:243)n el 1 de abril de 2014; la conciliaci(cid:243)n prejudicial se solicit(cid:243) el 28 de julio de 2014, cuando hab(cid:237)an transcurrido tres (3) meses y veintisØis (26) d(cid:237)as desde el d(cid:237)a siguiente al de la notificaci(cid:243)n del acto acusado, es decir, faltando 4 d(cid:237)as para 1 Folios 109 y 110 del presente cuaderno. fenecer la oportunidad de presentar la demanda; la constancia de conciliaci(cid:243)n fue expedida el 30 de septiembre de 2014, reiniciÆndose a partir del d(cid:237)a siguiente el c(cid:243)mputo del tØrmino de caducidad, el cual se extendi(cid:243) hasta el 6 de octubre de 2014, sin embargo la demanda se present(cid:243) el 7 de octubre de 2014 cuando el tØrmino para hacerlo se encontraba vencido.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Mediante escrito presentado en su oportunidad2, el apoderado de la demandante recurre en apelaci(cid:243)n argumentando que el Tribunal del AtlÆntico se equivoca en el c(cid:243)mputo de los tØrminos. “La fecha para interponer la demanda está contada desde el día siguiente a la notificaci(cid:243)n, esto es 2 de abril de 2014, la conciliaci(cid:243)n fue presentada el d(cid:237)a 28 de julio del aæo dos mil catorce, faltando para el d(cid:237)a 2 de agosto del aæo dos mil catorce los siguientes d(cid:237)as (28, 29 ,30,

31 de julio y 01,02 de agosto del aæo dos mil quince (sic) as(cid:237) las cosas faltaban 6 d(cid:237)as para que caducara la demanda, pero como dos de agosto era un sÆbado habilitaba para presentarla el 4 de agosto de dos mil catorce por lo tanto faltaban ocho d(cid:237)as para que caducara la acci(cid:243)n. El acta de conciliaci(cid:243)n fracasada fue de fecha 30 de septiembre de dos mil quince (sic), por lo tanto hab(cid:237)a ocho d(cid:237)as mÆs para presentar la demanda reiniciando el d(cid:237)a siguiente tenemos que el termino se vencer(cid:237)a el 9 de octubre de 2014, por lo tanto esta presentada en tØrminos, y si no contÆramos los tØrmino de sÆbado y domingo de agosto se vencer(cid:237)a el 7 de octubre del aæo dos mil catorce fecha en la cual quedo presentada la demanda” (texto de su original)

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 1” del art(cid:237)culo 243 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2” del art(cid:237)culo 244 2 Folios 115 a 117 de este cuaderno. ib(cid:237)dem con la debida sustentaci(cid:243)n; ademÆs, es la Sala competente para decidir de

plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el art(cid:237)culo 125 ejœsdem. La demandante solicita que se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 0462 de 31 de marzo de 2014, “por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento” proferida por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, demanda que fue presentada ante la jurisdicci(cid:243)n contenciosa administrativa el 7 de octubre de 2014 la cual fue rechazada por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico al considerar que la misma se encuentra caducada. Para resolver el asunto en cuesti(cid:243)n debe la Sala - Subsección “A” de esta Corporaci(cid:243)n precisar si la demanda presentada por la seæora MAR˝A DOLORES CORTAZAR PINILLA se interpuso dentro del tØrmino de 4 meses que dispone el art(cid:237)culo 138 del CPACA.

De lo probado en el proceso: - A folios 15 y 16 obra Resolución No 00462 del 31 de marzo de 2014 “por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento” proferida por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. - A folio 17 se observa constancia de notificaci(cid:243)n y/o comunicaci(cid:243)n del acto administrativo acusado del 1 de abril de 2014. - A folio 13 obra constancia por parte de la Procuradur(cid:237)a 14 Judicial para Asuntos Administrativos, en la que se indica que las parte solicitante la seæora MAR˝A DOLORES CORTAZA PINILLA, present(cid:243) solicitud de

conciliaci(cid:243)n extrajudicial a travØs de apoderado el d(cid:237)a 28 de julio de 2014. - A folios 10 a 12 se observa el acta de Conciliaci(cid:243)n Extrajudicial la cual se declar(cid:243) fallida con fecha de 30 de septiembre de 2014. - A folio 8 del expediente se observa que el apoderado de la parte actora instaur(cid:243) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Barranquilla el 7 de octubre de 2014. De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ha sostenido la Doctrina que la caducidad respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ha sido considerada un instrumento l(cid:237)mite para el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos. Esta actitud del legislador limitadora del derecho a reclamar en juicio los derechos que se consideren vulnerados, no puede considerarse en forma alguna una violaci(cid:243)n o desconocimiento de la garant(cid:237)a Constitucional del libre acceso a la Administraci(cid:243)n de Justicia, todo lo contrario, como un desarrollo del principio de la seguridad jur(cid:237)dica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamaci(cid:243)n judicial de los derechos. El art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jur(cid:237)dica, podrÆ pedir que se

declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; tambiØn podrÆ solicitar que se le repare el daæo. La nulidad procederÆ por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del art(cid:237)culo anterior. Igualmente podrÆ pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparaci(cid:243)n del daæo causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicaci(cid:243)n. Si existe un acto intermedio, de ejecuci(cid:243)n o cumplimiento del acto general, el tØrmino anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De conformidad con lo anterior, sea lo primero advertir, que la disposici(cid:243)n normativa que se transcribe sobre la materia en cuesti(cid:243)n, tiene plena observancia en el asunto que se atiende, dado que al tratarse de una norma de carÆcter procesal, y es de orden pœblico y de obligatorio cumplimiento. La prevalencia del derecho sustancial no implica que pueda hacerse caso omiso de las formas propias de cada juicio. De tal manera que el apoderado de la parte actora instaur(cid:243) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 7 de octubre de 2014, como se observa a folio 8 del expediente. En este caso debe contarse el tØrmino de caducidad del medio de control a partir del 1 de abril de 2014, - comunicaci(cid:243)n del acto demandado, es decir la actora

gozaba en principio hasta el 2 de agosto de 2014, para presentar la demanda, ahora bien, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad del medio de control dispuesto en la Ley 1285 de 2009, la demandante solicit(cid:243) audiencia de conciliaci(cid:243)n ante la Procuradur(cid:237)a 14 Judicial II para Asuntos Administrativos el 28 de julio de 2014, es decir, cuando faltaban 6 d(cid:237)as para cumplirse el tØrmino de los 4 meses. Al respecto la Sala - Subsección “A” de esta Corporación pone de presente que el cap(cid:237)tulo V de la Ley 640 de 2001 fue reglamentado por el Decreto 1716 de 2009, y el art(cid:237)culo 3” preceptœo que la presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n suspende el tØrmino de caducidad, hasta que se presente alguno de los siguientes eventos: “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n extrajudicial ante los agentes del Ministerio Pœblico suspende el tØrmino de prescripci(cid:243)n o de caducidad, segœn el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el tØrmino de tres (3) meses contados a partir de la presentaci(cid:243)n de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el tØrmino de caducidad suspendido con la presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n se reanudarÆ a partir del d(cid:237)a hÆbil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente” (subrayas fuera del texto original). La Procuradur(cid:237)a 14 Judicial II Administrativa, expidi(cid:243) la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, de que trata la normativa antes transcrita, el 30 de septiembre de 2014. As(cid:237) las cosas, el tØrmino de caducidad de que trata el art(cid:237)culo 138 del C.P.C.A venci(cid:243) el 6 de octubre de 2014, y la demanda fue presentada el 7 de octubre del mismo aæo (fl.8), es decir lo que indica que la parte actora no demand(cid:243) en tiempo el acto administrativo. En efecto para la Sala - Subsección “A” es pertinente advertir que para efectos de dilucidar el tØrmino de la caducidad del presente medio de control, debe definirse si la expresión “a partir del día siguiente” que contiene el artículo arriba transcrito, hace alusi(cid:243)n a un d(cid:237)a hÆbil, o no. Para ello es importante resaltar que la norma en menci(cid:243)n hace referencia a dos tØrminos diferentes, i) el expresado en meses (4 meses), que en atenci(cid:243)n a Ley 4“ de 19133 inciso 2 del art(cid:237)culo 624, y art(cid:237)culo 118 del C(cid:243)digo General del Proceso5

aplicables por remisi(cid:243)n del art(cid:237)culo 306 de C. P. C. A., debe contarse conforme al calendario, de manera que el primero y el œltimo d(cid:237)a del plazo, tengan el mismo nœmero tanto en el mes de inicio como en el de finalizaci(cid:243)n, esto en raz(cid:243)n al art(cid:237)culo 67 del C.C., y salvo que el œltimo d(cid:237)a fuere feriado o de vacante, donde el plazo se extenderÆ hasta el primer d(cid:237)a hÆbil; ii) y aquel comprendido entre la publicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, comunicaci(cid:243)n o ejecuci(cid:243)n del acto demandando y la fecha de inicio de la caducidad, el cual está expresado en días “… a partir del día siguiente …”, al que le es aplicable el inciso 1 del artículo 62 de la Ley 4 de 19136, segœn el cual no se cuentan los d(cid:237)as de vacancia, ni los feriados, y en concordancia con el art(cid:237)culo 118 del C(cid:243)digo General del Proceso, tampoco se cuentan aquellos en que el despacho permanezca cerrado. As(cid:237) las cosas, para la Sala - Subsección “A” de esta Corporación no es de recibo lo manifestado por el apelante cuando indica que se ten(cid:237)an 8 d(cid:237)as mÆs para presentar la demanda, la que se extend(cid:237)a hasta el 9 de octubre de 2014, pues

como se seæal(cid:243) en l(cid:237)neas anteriores cuando la norma dispone que el computo de 3 Sobre RØgimen Pol(cid:237)tico y Municipal. 4 “Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el œltimo d(cid:237)a fuere feriado o vacante, se entenderÆ el plazo hasta el primer día hábil.” 5 “Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o aæo: Si Øste no tiene ese d(cid:237)a, el tØrmino vencerÆ el œltimo d(cid:237)a del respectivo mes o aæo. Si su vencimiento ocurre en d(cid:237)a inhÆbil se extenderÆ hasta el primer día hábil siguiente”. 6 “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario”. los tØrminos es en meses, debe entenderse que el cÆlculo se debe hacer calendario y no hÆbiles como lo seæala el apoderado de la parte demandante. En orden a lo anterior la Sala - Subsección “A” habrá de confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, pues la encuentra ajustada a derecho. En mØrito de lo expuesto, la Sala RESUELVE 1.- CONF˝RMASE el prove(cid:237)do del 28 de abril de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

este prove(cid:237)do. 2.- DEVU(cid:201)LVASE el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesi(cid:243)n celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.