CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-00130-01(0867-17)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

TERRITORIALES – Regulación legal / CESANTÍAS DE AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DEL AHORRO / SANCIÓN MORATORIAImprocedencia / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Aplicación Esta Corporación sostuvo que tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede y además se precisó la diferencia entre esta y la prevista en la Ley 244 de 1995 correspondiente al no pago oportuno de las cesantías definitivas. (…) Se reitera que como en presente caso la demandante se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro se encuentra sujeta al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual, como se describió en el párrafo anterior, no tiene derecho al pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, además, en virtud del de la norma, es preciso recordar que no es posible dividir las normas para tomar aspectos favorables de cada una y aplicarlas de manera cómoda y conveniente a situaciones concretas NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del reconocimiento de sanción moratoria de cesantías a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, ver. : Consejo de Estado, sección segunda, , sentencia de 5 de diciembre de 2013

Radicación: 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013), C.P. Gerardo Arenas

Monsalve FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00130-01(0867-17)

Actor: CLAUDIA FERNANDA MAURY DE PANTOJA Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA - ATLÁNTICO Asunto: Fallo ordinario - CPACA – Sanción moratoria

SO. 0146 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Tercera de Decisión, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Claudia Fernanda Maury de Pantoja en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, pidió la nulidad del acto administrativo RL 2014 – 10 – 22 – 336 de 22 de octubre de 20141, proferido por el jefe de la oficina de relaciones laborales de la alcaldía municipal de Puerto Colombia mediante el cual se le negó el pago de una sanción moratoria que considera tener derecho.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad accionada a pagar a favor de la accionante la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2000 hasta el 2011 en el fondo administrador de cesantías al que la demandante se encontraba afiliada. Por último, pidió que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 192, 195 y siguientes del CPACA.

2. Hechos La demandante trabajó en el municipio de Puerto Colombia – Atlántico en la planta global de la administración central de esa municipalidad en el cargo de técnico operativo, adscrito a la comisaría de familia de la Secretaría de Gobierno de Puerto Colombia, desde el 2 de abril hasta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación2.

Dijo que la entidad demandada no le consignó las cesantías dentro del plazo contemplado en la Ley 344 de 1996, o sea, hasta el 14 de febrero de los años siguientes al que se causó cada auxilio de cesantías.

3. Normas violadas y concepto de violación 1 Folios 14 a 20. 2 26 de noviembre de 2014.

Como normas violadas invocó los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; artículos 83, 138 y 192 del CPACA; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991 y numeral 1 del artículo

20 del Código de Procedimiento Civil. Como concepto de violación dijo que el municipio de Puerto Colombia – Atlántico al no efectuar oportunamente las consignaciones de las cesantías a la accionante en el fondo respectivo y en el término correspondiente, incurrió en causal de nulidad del acto administrativo demandado, el cual va en detrimento de sus derechos.

4. Contestación de la demanda El municipio de Puerto Colombia – Atlántico no contestó la demanda3.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 13 de octubre de 20164, negó las súplicas de la demanda y no condenó en costas.

El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías y la sanción moratoria, y manifestó que dentro del proceso se probó que la demandante se desempeñó en el cargo de «secretaria nivel administrativo» en la alcaldía municipal de Puerto Colombia, desde el 7 de febrero de 2000, acogiéndose al Fondo Nacional del Ahorro como entidad administradora de sus cesantías. Dijo que el régimen que le aplicaba a la señora Claudia Fernanda Maury de Pantoja es el regulado en la Ley 432 de 1998, y que de conformidad con las normas aplicables a los servidores públicos que pertenecen a ese régimen, no existe remisión expresa a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990. Por lo tanto la accionante no tiene derecho a la sanción reclamada. 3 Folio 42. 4 Folios 98 a 111.

6. Apelación El apoderado de la demandante en su escrito de apelación5 manifestó que no

está de acuerdo con la sentencia recurrida, debido a que en el expediente obra certificado expedido por la entidad demandada donde se demuestra que la accionante está vinculada desde el mes de febrero de 2013 con el municipio de Puerto Colombia – Atlántico y con ello se prueba que el régimen aplicable a su caso es el de la Ley 344 de 1996 y no el de la Ley 432 de 1998. Indicó que lo que se persigue es el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías de la señora Claudia Fernanda Maury de Pantoja correspondiente a los años 1998 a 2013, o sea, anualidades anteriores a la fecha de afiliación de la demandante al Fondo Nacional del Ahorro. Dijo que la sanción moratoria está consagrada en la Ley 344 de 1996 en su artículo 13, en donde se establece que «el empleador debe consignar las cesantías de sus trabajadores antes del 15 de febrero del año siguiente, en el fondo de cesantías que ellos elijan y no se hace diferenciación alguna respecto a la naturaleza del Fondo al cual deban estar afiliados los trabajadores para ser beneficiarios de la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus cesantías» (f. 118). Por todo lo anterior solicitó que la sentencia sea revocada y se acceda a las súplicas de la demanda.

7. Alegatos de conclusión Las partes no interpusieron escrito de alegatos de conclusión6.

8. Concepto del ministerio público El agente del ministerio público no se pronunció7.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

5 Folios 116 a 119. 6 Folio 141. 7 Folio 141. Le corresponde a la Sala establecer si la señora Claudia Fernanda Maury de Pantoja tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada en la demanda, o si, por el contrario, no tenía derecho a la misma como lo estableció el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 13 de octubre de 2016.

2. Lo probado en el proceso Se tienen como pruebas fundamentales en el expediente las siguientes:  Resolución RL 2014 – 10 – 22 – 3368 emitida por el jefe de la oficina de relaciones laborales de la alcaldía municipal de Puerto Colombia – Atlántico, mediante la cual le negó a la accionante el pago de la sanción moratoria correspondiente al no pago de las cesantías que ella consideró no se le pagaron a tiempo.  Constancia de 21 de octubre de 2014 expedida por el jefe de la oficina de relaciones laborales de la alcaldía municipal de Puerto Colombia – Atlántico9, en donde se indica el cargo que ocupaba la señora Claudia Fernanda Maury de Pantoja la fecha de ingreso10 (2 de abril de 1998) a la entidad demandada y los pagos realizados a ella.  Certificado expedido por el jefe de la oficina de relaciones laborales de la alcaldía municipal de Puerto Colombia mediante el cual se hace constar la fecha de nombramiento de la demandante en el municipio accionado, el salario devengado y el cargo ocupado11.  Constancia expedida por el jefe de la oficina de relaciones laborales de la alcaldía municipal de Puerto Colombia en donde se dicen los valores cancelados a la accionante desde el año 1998 hasta el 2006 correspondientes a las cesantías12.

 Extracto de la cuenta individual de cesantías de la señora Maury de Pantoja Claudia Fernanda13. 8 Folios 14 a 19. 9 Folio 20. 10 La señora Claudia Maury de Pantoja ingresó según el certificado aludido el 2 de abril de 1998. 11 Folio 65. 12 Folios 66. 13 Folio 67, extracto de la cuenta individual de cesantías del «AUDIOFONDO» en línea alcaldía municipal de puerto Colombia.

3. Marco normativo y jurisprudencial Sobre el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales La Ley 6 de 1945 en su artículo 17 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado después del 1 de enero de 1942.

Luego, mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1 del mencionado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. En el artículo 6 ibidem, se establecieron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio. A su turno, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y el artículo 1 extendió dicho beneficio a los trabajadores de los

departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de cesantías. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 consagró el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuera la causa de su retiro. Igualmente, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, o sea, el 31 de diciembre de 1996, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán un régimen anualizado de cesantías, mediante la cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Más adelante, se profirió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos del nivel territorial, y estableció que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

4. Caso concreto Se evidencia que la demandante se vinculó con el municipio de Puerto Colombia – Atlántico en el cargo de «técnico operativo adscrito a la comisaría de familia –

secretaría de gobierno» el día 2 de abril de 1998 de conformidad con los certificados obrantes a folios 20 y 66 del expediente, por lo tanto como fue vinculada a una entidad del Estado después del 31 de diciembre de 1996, tendrá un régimen anualizado de cesantías, de acuerdo con el cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. A folio 13 se encuentra la solicitud de la accionante de 8 de octubre de 2014 dirigida a la entidad demandada, consistente en que se le cancele el valor de la sanción moratoria por el no giro de las cesantías oportunas desde 2000 hasta 2011 incluidos (f. 13). La actora se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro desde el mes de febrero de 2013, tal como se desprende del certificado aludido en párrafos anteriores14, en donde se señaló lo siguiente: «Que la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia, ha realizado consignaciones de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, a partir del mes de Febrero de 2013, según fecha de ingreso el día 2 de abril de 1998, hasta el mes de Diciembre de 2015, a nombre de la Señora CLAUDIA MAURY DE PANTOJA, identificado (a) con la Cédula de ciudadanía No. 22.577.255, …» Se tiene como argumento en el recurso de apelación, por parte del apoderado de la demandante que la señora Claudia Fernanda Maury de Pantoja está vinculada desde el mes de febrero de 2013 con el municipio de Puerto Colombia – Atlántico y que con ello se prueba que el régimen aplicable a su caso es el de la Ley 344 de

1996 y no el de la Ley 432 de 1998. Ahora bien, tal como se desprende de los certificados obrantes en el plenario (ff. 66 y 68), y en esas circunstancias se tiene que en caso de vinculación al Fondo Nacional de Ahorro, el legislador dispuso que sería ese ente público15 el legitimado 14 Folio 66. 15 El Fondo Nacional del Ahorro. para solicitar la sanción que se encuentra señalada en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, lo cual no se presenta en este caso. La Sala recuerda que el Régimen del Fondo Nacional del Ahorro está regulado por el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, y demás normas concordantes y se caracteriza por la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses sobre los valores transferidos al FNA. En ese orden para los servidores públicos afiliados al FNA no procede la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías sino el cobro de intereses moratorios. Esta Corporación16 sostuvo que tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede y además se precisó la diferencia entre esta y la prevista en la Ley 244 de 1995 correspondiente al no pago oportuno de las cesantías definitivas: « […] Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliada al FNA, la actora tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el

artículo 99 de la Ley 50 de 1990. […] Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. Esta Sala en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el No. 2070-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expuso en que consiste la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos: “…existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda,

deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995”. […] Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al FNA se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía. […]» 16 Consejo de Estado, sección segunda, CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de diciembre de 2013 Radicación: 08001-23-31000-2011-01269-01 (0229-2013). Se puede consultar también sentencia de 4 de febrero de 2016 Radicación 08001233100020110141501 (4255-13). Se reitera que como en presente caso la señora Claudia Fernanda Maury de Pantoja se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro se encuentra sujeta al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual, como se describió en el párrafo anterior, no tiene derecho al pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, es preciso recordar que no es posible dividir las normas para tomar aspectos favorables de cada una y aplicarlas de manera cómoda y conveniente a situaciones concretas17. Por lo tanto esta Sala de Subsección confirmará la sentencia de primera instancia en todas sus partes.

5. Condena en costas En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda

instancia, porque si bien es cierto que la demandante resultó vencida en esta instancia, no hubo intervención de la parte demandada.

III. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SIN COSTAS en esta segunda instancia. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 17 En este caso pretende que se le apliquen las disposiciones sobre sanción moratoria previstas en el régimen de la Ley 344 de 1996, siendo su régimen de cesantías el de la Ley 432 de 1998. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con excusa